Aansprakelijkheid: dom zijn is soms erg verstandig

woensdag 17 september 2008 | 3 reacties

Als de banken en mogelijk ook verzekeraars beginnen te vallen, breken er mooie tijden aan voor forensische accountants. Er melden zich partijen die door middel van onderzoek willen weten wat er nou precies is gebeurd en wie kan worden aangesproken.

In verband met die aansprakelijkheid rijst altijd de vraag of de inzet van het handelen van bestuurders en controlerend accountant wel zuiver is geweest of dat er sprake is van incompetentie.

Er is een verschil tussen falende integriteit en incompetentie. Je zou bijna zeggen: een verschil tussen slim en dom. Maar zo simpel is het niet. Het is eerder een verschil tussen bewust een ongeoorloofd risico nemen dat slecht afloopt, of dat risico onbewust aangaan. De uitkomst van het handelen is gelijk, maar in het geval van bewust handelen is de slechte afloop in veel hogere mate toerekenbaar.

Maar is dat helemaal fair? Is iemand verminderd aansprakelijk als hij onbewust onbekwaam is?

De mate van aansprakelijkheid zal wel degelijk afhangen van het al dan niet bewust een risico aangaan. Je kunt de grove nalatigheid van een functionaris die niet begrijpt wat er nalatig is in zijn handelen, moeilijk als voorwaardelijke opzet beschouwen.

Daartoe is toch op zijn minst voor nodig dat iemand dat risico bewust aangaat en aanvaardt, zonder daartoe de geëigende maatregelen te nemen.

In dat laatste geval is diegene bewust onbekwaam, want hij is willens en wetens een risico aangegaan dat hij niet kon dragen.

Ik heb meegemaakt dat een bestuurder er alles aan deed om niet incompetent te worden bevonden en daarmee zichzelf in een veel lastiger pakket manoeuvreerde. Gelukkig voor hem bleek uit de feiten dat de man evident incompetent was.

Uiteraard wordt domheid niet beloond, maar het hoeft nou ook weer niet bestraft te worden. Daarom, falend bestuurder, doet u zich vooral niet slimmer voor dan u bent en doe een beroep op uw domheid.

Geldt dat nou ook voor de controlerende accountant? Ik ben bang dat het voldoen aan de opleiding- en bekwaamheidvereisten waar de accountant mee schermt, een beroep op domheid uitsluit. Er is een premisse van bekwaamheid, waardoor de accountant geen beroep op zijn domheid kan doen om zijn aansprakelijkheid te verminderen, zelfs als het evident is dat hij tekort is geschoten in zijn handelen.

Accountants zijn dus per definitie niet dom en die ene uitzondering is wellicht net verstandig genoeg om zijn mond te houden.

Peter Schimmel

Reacties

Geplaatst door Rene - 13-1-2010 18:00:21

Beste Peter,

Dank voor je snelle reactie.

Het onderdeel vermogensvorming is uiteraard slechts een voorbeeld van de vele activiteiten welke bij het adviseren van een in eigen beheer uit te voeren pensioenstrategie aan de orde dient te komen. De dynamische financiële omgeving/context waarin de regeling wordt uitgevoerd vraagt nu eenmaal periodieke monitoring en specifieke deskundigheid.

Je schrijft "Stel, de accountant ontbreekt het aan specifieke deskundigheid en hij wil (ter overbrugging van de door jou gesuggereerde verwachtingskloof) toch iets zeggen over de dekking, dan zou hij de cliënt er nadrukkelijk op moeten wijzen dat een specialist geconsulteerd dient te worden". Hier schort het in de praktijk mijn inziens juist aan. Niet een kwestie van bewust niet zeggen, maar weer "och pensioen is niet meer dan een balanspost, dat nemen we wel mee". In het kader van aansprakelijkheid wordt aangegeven gedocumenteerd te communiceren over de grenzen van de opdracht en de hieraan te verbinden verwachtingen. De praktijk wijst uit dat bij onze advisering we deze niet in het dossier aantreffen. De met ons samenwerkende accountants, waar wij als derde deskundige onze advisering aanbieden, bieden wij een verklaring voor de door te verwijzen client aan. De dga die aangeeft geen specifieke deskundigheid te willen (!) laten we een verklaring ondertekenen waarin de noodzaak van advisering wordt aangegeven en het afstand hiervan doen.

Met vriendelijke groet,

Rene Loek
info@dgapensioenmonitor.nl

Geplaatst door Peter Schimmel - 13-1-2010 17:29:21

Beste René,
Dank voor je compliment.

Jouw vraag is wel een heel erg fundamentele en een lastige voor een forensisch accountant die nog nooit een jaarrekeningcontrole heeft verricht.

Ik meen dat de verantwoordelijkheid van de accountant in beginsel enkel betrekking heeft op de getrouwheid van de financiële verantwoording en niet op de beantwoording van de vraag of kapitaalvorming ter dekking van de (gecontroleerde) voorziening toereikend is. Als de accountant dan toch specifieke uitspraken doet over de dekking van de voorziening (wat ik mij bij een DGA situatie - veelal geen wettelijke controle- best kan voorstellen), dan dient de accountant voldoende deskundig te zijn en kan geen sprake zijn van een kwalitatief axiomatisch voorbehoud. Immers, in dat geval suggereert de accountant specifieke deskundigheid.

Stel, de accountant ontbreekt het aan specifieke deskundigheid en hij wil (ter overbrugging van de door jou gesuggereerde verwachtingskloof) toch iets zeggen over de dekking, dan zou hij de cliënt er nadrukkelijk op moeten wijzen dat een specialist geconsulteerd dient te worden.

De situatie van zwijgen, zoals jij suggereert, lijkt mij niet de aansprakelijkheid vergroten. Het mogelijke misverstand volgt immers niet uit onkunde van de accountant, maar uit die van de cliënt die door de verwachtingskloof tot een onjuiste, niet gefundeerde conclusie komst. Er is naar mijn mening geen causaliteit tussen het (niet) handelen van de accountant en de getrokken conclusie.

Ik meen verder, in tegenstelling tot jouw stelling, dat het kwalitatief axiomatisch voorbehoud gaat om bewuste onbekwaamheid: de accountant weet dat het hem/haar aan bepaalde deskundigheid ontbreekt. Een accountant dient zich daarom telkens af te vragen of hij of zij wel voldoende deskudigheid heeft om bepaalde uitspraken te doen. Daarom verricht ik geen jaarrekeningcontroles!
m.vr.gr.
Peter

Geplaatst door Rene - 13-1-2010 10:03:56

Beste Peter,

Goed artikel! Bij de begeleiding van de dga bij het in eigen beheer uit te voeren pensioen beperkt de accountant zich vaak tot enkel een balanspost. De dga roept "mijn pensioen is goed geregeld door mijn accountant". Los van de bekende risico's zien we dat de passieve rol van de accountant vaak leidt tot het onderdeel vermogensvorming vaak in te laat stadium aandacht krijgt. De resterende horizon is dan te kort om gericht invulling te geven aan voldoende kapitaalsvorming en uitkeringsscenario's. Naar mijn mening spelen er 2 zaken, te weten; expactationgap (theorie van Limpberg, de accountant wekt een hogere verwachting dan hij op basis van werkzaamheden/deskundigheid kan rechtvaardigen). Geen communicatie richting dga om aan te geven dat toereikende pensioenkennis buiten zijn deskundigheidgrenzen valt. Daarmee vergroot hij/zij zijn/haar kans op aansprakelijkheid. In het verlengde van jouw artikel is er het kwalitatief axiomatisch voorbehoud, wat aangeeft önbewust onbekwaam. Wat is je mening hierover?

Rene Loek
info@dgapensioenmonitor.nl