Euforie over Wwft-meldingsplicht te vroeg - wetgeving en communicatie blijven onduidelijk

Geplaatst door Jan van Vliet - 1-2-2010 17:11:41

Helemaal eens met hartekreet van Anton Dieleman.
Voor juristen was de uitspraak van het CBB absoluut voorspelbaar. Er is al vaker onderzoek gedaan in de parlementaire geschiedenis naar de betekenis van het woord 'daarbij' in artikel 9 toenmalige Wet MOT.

Aanvankelijk, toen de wet nog alleen op financiële instellingen van toepassing was, was het volstrekt helder, dat het ging om het signaleren van ongebruikelijkheden van de cliënt in het kader van zijn handelingen met de bank. Daar sloeg het woord ‘daarbij’ op. Die instellingen moesten (en moeten) ongebruikelijke transacties melden, die bij hun dienstverlening worden verricht. Hun “diensten” in de zin van de Wet MOT waren omschreven in artikel 1 (o.a.: in bewaring nemen, openstellen, verhuren, wisselen). Doelstelling van de Wet is dat zij moeten melden als zij bij dat in bewaring nemen, opstellen, verhuren, wisselen etc, dus in het kader van hun eigen dienstverlening aan de klant, iets ongebruikelijks in de zin van de Wet MOT waarnemen. Het woord transactie sloeg dus op de tussen dienstverlener en cliënt bestaande verhouding: het betreft de transactie die tussen hen plaats vindt.

Bij AMvB 2003,94 is de werkingssfeer van de Wet uitgebreid tot o.a. accountants en fiscalisten voor zover zij diensten verlenen als toen in de AmvB omschreven.
Artikel 9 van de Wet MOT is daarbij niet veranderd! Dit artikel is “de kern” van het meldingssysteem (MvT bij de AMvB, p.2.2.). Het bleef dus gaan om ongebruikelijke transacties tussen cliënt en dienstverlener “bij” de verleende dienst. Om daarbij niet te eng te focussen op het civielrechtelijke begrip “overeenkomst” tussen partijen, omschreef de Wet MOT ongebruikelijke transactie ruimer: “een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen van een dienst”. De woorden “van de cliënt” slaan daarbij op handelingen door hem verricht; de woorden “ten behoeve van de cliënt” slaan daarbij op handelingen door de dienstverlener. Ten aanzien van deze twee formuleringen is duidelijk dat het gaat om handelingen door een van beiden verricht in het kader van hun relatie, dus in het kader van de opdracht. Zie bijv. ook het voorbeeld gegeven in de toelichting bij de AMvB, par. 2.2.2.: “Daarbij wordt een objectieve indicator ontwikkeld voor de gevallen waarin bij dienstverlening waarvoor de meldingsplicht geldt, contante betalingen (…) worden verricht of aanvaard."

Rechtsoverweging 16 van de Eerste Witwas Richtlijn (2001/97/EG) luidt:
“De werkingssfeer van de bepalingen van de richtlijn moet worden uitgebreid tot notarissen en onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, als gedefinieerd door de lidstaten, wanneer zij deelnemen aan financiële of ondernemingsgerichte transacties, met inbegrip van het verstrekken van belastingadvies, waarbij er groot gevaar bestaat dat de diensten van deze beroepsbeoefenaars worden misbruikt om de opbrengsten van criminele activiteiten wit te wassen.”
Artikel 7 van de Richtlijn spreekt ook over een plicht voor bedoelde instellingen en personen om “zich te onthouden van het uitvoeren van transacties…”

Ter uitvoering van de Richtlijn richtte de Wet MOT zich uitdrukkelijk op bepaalde vormen van dienstverlening door deze beroepsgroepen, om te voorkomen dat de cliënt deze dienstverlening gebruikt voor het witwassen van geld (zie ook Toelichting bij AMvB, par. 3.1.) en in het kader daarvan (“daarbij”) straffeloos ongebruikelijke transacties in de zin van de Wet MOT zou kunnen verrichten.

De voorbeelden, gegeven in de toelichting bij de AMvB in par. 4.2. met betrekking tot juridische beroepsbeoefenaren geven eveneens blijk van de opvatting dat de ongebruikelijke transactie onderdeel moet zijn van de dienstverlening (onderwerp van de advisering).

Doel van het van toepassing verklaren op accountants en belastingadviseurs was dus het voorkomen dat hun dienstverlening misbruikt wordt in het kader van witwaspraktijken. Van rechtstreekse betrokkenheid bij een ongebruikelijke transactie in het kader van de dienstverlening zal (als het goed is) niet gauw sprake zijn. Maar bij het verzorgen van aangiften en het opstellen van jaarrekeningen kunnen zij natuurlijk wel eens een ongebruikelijke transactie signaleren die hun cliënt in relatie tot een derde heeft verricht. Is er dan sprake van een door wet bedoeld ‘verband’ met de dienstverlening?
Nee, zegt het CBB zelfs als algemene voorafgaande constatering: niet alles wat een accountant/belastingadviseur bij zijn cliënt ziet houdt verband met zijn dienstverlening.

Van belang is wel om goed de casus te zien, waarover CBB zich uitsprak: er was daar geen verband tussen de in 2005 verrichte dienst (bijstaan bij inkeer) en destijds gepleegde belastingfraude, toen er nog geen adviesrelatie tussen deze adviseur en de betrokken cliënt bestond.
Onzeker is, hoe het CBB geoordeeld zou hebben indien die relatie toen wel bestond. Vertaald naar de accountant is de vraag dan: moet deze elke OT van zijn cliënt melden, waarvan hij kennis krijgt en die is verricht tijdens hun relatie? Het hiervoor aangehaalde uitgangspunt van het CBB is helder: nee. anders gezegd: het enkele feit dat een transactie tijdens de relatie heeft plaats gevonden kwalificeert nog geen 'verband' in de zin van de Wet. Het hoeft helemaal niet zo te zijn dat bij die transactie de dienstverlening van de accountant is misbruikt voor witwasdoeleinden.
Als een accountant alles zou moeten melden wat hij tegenkomt, wordt hij dus door de wetgever als onbezoldigd opsporingsambetnaar gebruikt. Die bedoeling kan m.i. niet uit de wetgeschiedenis worden afgeleid.

Een enge intepretatie van "daarbij", respectievelijk 'verband' leidt er echter toe dat de meldingsplicht voor accountants en belastingadviseurs nagenoeg een lege huls wordt, want het zal zich zelden voordoen dat men actief betrokken is bij het uitvoeren van een OT. Wellicht daarom hebben beroepsorganisaties het standpunt ingenomen (Richtsnoeren 4.6) dat bij het verwerken van de gevolgen van een OT van de cliënt in de jaarrekening en/of aangifte sprake is van passieve betrokkenheid die tot een meldingsplicht liedt. Ook daarvan is de vraag of dit wel uit de wetsgeschiedenis voortvloeit.
Maatgevend voor juristen (en uiteindelijk beslist immers de rechter) is nu eenmaal de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis.
Een OT is een handeling van de cliënt of van de dienstverlener ten behoeve van de cliënt in verband met de dienstverlening. Bij de omzetting van de Wet MOT in de Wwft is daar geen wijziging in aangebracht. Het door het CBB gesignaleerde verband wordt dus ook door de Wwft vereist.

Het meest knellende voorbeeld geeft de discussie omtrent de toepassing op forensische accountants. De Minister heeft gelijk dat sinds 3e Witwas richtlijn de gehele dienstverlening van accountants, ook van forensische onder de werking van de Wwft valt. Maar hij gaar daarmee voorbij aan de ham vraag. Dat wil nog niet zeggen dat ook forensische accountants elke OT moeten melden die zij tegenkomen. Immers: eis-1 blijft dat het moet gaan om een soort van dienstverlening die zich leent voor misbruik t.b.v. witwasdoeleinden; en eis-2 blijft dat het moet gaan om een OT van of tenbehoeve van de cliënt in verband met die soort van dienstverlening. Als een forensisch accountant t.b.v. een potentiële koper onderzoek doet bij een targetcompany, die niet zijn cliënt is, en daar een OT opmerkt, kan er dus geen sprake zijn van een meldingsplicht. Immers: geen handeling van of ten behoeve van de cliënt; geen verband en geen geschikte aard van dienstverlening.

Juristen (lees rechters) zullen de wet blijven interpreteren en toepassen op basis van zijn eigen begrippenarsenaal! Als dat voor beleidsmakers/wetgevers anders uitpakt dan zij graag zouden willen, moeten ze de wet duidelijker maken. En als dat voor de toezichthouder anders uitpakt dan hij graag zou willen, zal hij zich terughoudend moeten opstellen in zijn sanctiebeleid. Zodra discussie ontstaat over interpretatie van een wettelijk voorschrift, mede op basis van een rechterlijke uitspraak, kan het toch niet zo zijn dat de toezichthouder accountants dreigt met sancties wegens niet naleving van dat voorschrift en hen dus tot naleving daarvan dwingt, en hen daarmee belast met het risico van een claim van hun cliënt, als rechtens komt vast te staan dat het voorschrift niet van toepassing was. Een wet die hiertoe leidt voldoet niet aan de norm.

Overigens, eigenlijk heeft een toezichthouder ook niets te willen; hij is immers geen wetgever/beleidsmaker, maar slechts toepasser. Kan hij dat niet goed, omdat de wet onduidelijk is, dan moet hij zich terughoudend opstellen en de wetgever om verduidelijkende wetgeving vragen. Maar een brief van de Minister is dat niet en legitimeert de toezichthouder m.i. niet om op basis daarvan haar bevoegdheden uit te oefenen.

Ik ben het eens met Anton Dieleman dat de vrije beroepsbeoefenaren vooralsnog de CBB uitspraak als leidend mogen beschouwen. De brief van de Minister schept geen rechtszekerheid omdat dit in ons stelsel niet de formele weg is. Rechtszekerheid zou het Bft thans kunnen geven door het veld te melden dat zij haar toezicht terzake de naleving van de meldplicht voor accountants en belastingadviseurs opschort totdat de wet meer duidelijkheid biedt.....

Tot slot, voor de liefhebber:

1) Het CBB oordeelde dat belastingfraude per definitie een ongebruikelijke transactie is. Dat is m.i. onzuiver: immers voor het aannemen van een OT is nu juist ingevolge de definitie van OT een 'verband met de dienst' vereist. De redenering van het CBB is dus innerlijk tegenstrijdig: er is wel een OT (belastingfraude), maar omdat er geen verband met de dienstverlening bestond, behoefde deze niet gemeld te worden. Dat klopt niet. Als er geen verband is, is er ook geen OT in de zin van de Wwft.

2. Het is van belang om in dit kader ook de juiste betekenis van het arrest van De Hoge Raad van oktober 2007 in te zien. De Hoge Raad heeft daarin niet méér uitgemaakt dan dat belastingfraude een gronddelict (misdrijf) als bedoeld in de definitie van witwassen kan zijn. Dit betekent dat iemand die door het plegen van belastingfraude gelden (niet afgedragen belasting) onder zich heeft, deze "uit misdrijf” heeft verkregen, en zich derhalve schuldig maakt aan witwassen.
Dat staat geheel los van de vraag of dat niet-afdragen van belasting op zich zelf ook als ongebruikelijke transactie in de zin van de Wwft moet worden aangemerkt. Het CBB spreekt nu zonder omhaal uit dat het “buiten het zicht van de fiscus houden van gelden” een ongebruikelijke transactie is, maar vergeet op dat moment kennelijk dat er toch een ‘verband’ met de dienstverlening moet zijn. En waar zit dat verband dan in?

De Hoge Raad uitspraak ging niet over de toepassing van de Wwft. Maar in het kader van de Wwft heeft deze uitspraak geleid tot de opvatting dat er voor de belastingadviseur een meldingsplicht bestaat, zodra hij de fraude constateert of de cliënt terzake bijstaat bij een beroep op inkeer. Het CBB heeft daar nu dus vraagtekens bij gezet. Wellicht kan de Minister in het kader van zijn in die brief aangekondigde wetsvoorstel nog eens overwegen of het eigenlijk wel zinvol is om in geval van een beroep op inkeer (waarbij de fraude reeds bij de overheid, de Belastingdienst, bekend wordt) tevens een melding ongebruikelijke transactie voor te schrijven.

Geplaatst door Dick van Onzenoort - 1-2-2010 11:06:37

Heel kort gezegd: helemaal met je eens Anton!
Die brief van de Minister (overigens zelden zo'n snelle reactie gezien...) levert weinig duidelijkheid op. Eerder het tegenovergestelde.