Forensische accountant wél vrijgesteld van meldplicht Wwft

woensdag 31 maart 2010 | 7 reacties

In het Financieele Dagblad van 4 maart 2010 schreven wij, in reactie op een artikel van 25 februari 2010 van advocaten Cees van Bavel en Diederik van Omme, over de vraag of de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) een bedreiging vormt voor de praktijk van private forensische accountants.

Beide advocaten menen dat een meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties de dienstverlening voor forensische accountants in gevaar kan brengen. De vraag of de Wwft ook van toepassing is op forensische accountancy, beantwoordden wij evenwel slechts impliciet en een opmerking daarover van Cees van Bavel (onder ons artikel) kon dan ook niet uitblijven.

Wij zijn van oordeel dat bij een gevaar voor witwassen (of financieren van terrorisme) de Wwft van toepassing is op de dienstverlening 'forensische accountancy', en passen deze wet dan ook toe. Hiertoe zijn binnen ons kantoor interne procedures en een handboek vastgesteld.

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) was ons inziens terecht al eerder van oordeel (al vóór de schriftelijke vragen aan minister van Financiën Wouter Bos) dat 'forensische accountancy' als gevolg van het ruime begrip 'externe accountant' onder de werking van de Wwft valt. Het BFT baseert zich hierbij nota bene verder op de door de beroepsorganisatie zelf uitgevaardigde en voor accountants in het algemeen geldende Gedragsrichtlijn persoonsgerichte onderzoeken.

Ook in de reeds in juni 2008 gepubliceerde Risk Based Approach Guidance for Accountants van de Financial Action Taks Force on money laundering (FATF) wordt forensic accountancy begrepen onder de beroepsactiviteiten van de externe accountant. De FATF-geschriften zijn belangrijke grondslagen voor de nationale wetgevers en de EU (derde antiwitwasrichtlijn) en zijn niet geheel te verwaarlozen bij het interpreteren van de wet.

Nu de Wwft van toepassing is op forensische accountancy, doet zich de door Van Bavel en Van Omme opgeworpen vraag voor of dit tevens de plicht omvat om zogenoemde ongebruikelijke transacties aan het meldpunt (FIU/MOT) te melden.

Als een opdracht van een advocaat is verkregen, waarbij geen strafrechtelijke aangifte is gedaan, zou dit volgens hen impliceren dat informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, via die indirecte weg alsnog bij de overheid terecht kan komen.

Een meldplicht ingevolge de Wwft is echter ook voor de financieel forensisch onderzoeker een inbreuk op diens wettelijke en contractuele geheimhoudingsplicht. En als het een opdracht van een advocaat betreft, ook op het onder omstandigheden in afgeleide zin van toepassing zijnde, afgeleide verschoningsrecht.

Beoordeling van de praktijk en de vele (inter-)nationale definities van 'forensische accountancy' leert dat het kenmerkende karakter van die activiteit betrekking heeft op dienstverlening die verband houdt met (potentiële) rechtsgedingen, dan wel het vermijden daarvan. Kortom dienstverlening die verband houdt met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding, of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.

Dergelijke werkzaamheden zijn in de Wwft uitgezonderd voor de belastingadviseur, advocaat, (kandidaat)notaris en degene die "in de uitoefening van een gelijksoortig juridisch beroep optreedt". Of een opdracht nu wel of niet van/via een advocaat is verkregen, redelijke wetsuitleg (doel/strekking) betekent ons inziens dat deze uitzondering dan ook op de forensisch financieel onderzoeker van toepassing is.

In de Wwft gaat het niet om de functie of titel van de persoon, maar om de aard en inhoud van de werkzaamheid. Dit is ook een weerspiegeling van de praktijk: financieel forensisch onderzoek wordt veelal interdisciplinair verricht.

Hoewel het BFT dit anders ziet valt niet in te zien waarom bij een dergelijke samenwerking alleen de forensisch accountant onder de meldplicht zou vallen.

Cees Schaap en Marc de Gunst

Reacties

Geplaatst door Mock RA - 7-4-2010 14:45:05

@ van der Grinten
= U speelt de man en niet de bal.Dat is niet gebruikelijk tussen collega s .
1e "weer" mooier suggereert dat dit niet de eerste keer is,een volstrekte onjuistheid.
2e "administratievoering" is kennelijk minderwaardig in uw ogen
3e pas op voor uw hand, want het vuur is heet.
4e trustvennootSCHAPJES" is uiterst denigrerend .

Kijkt U bijvoorbeeld eens bij Equity Trust in Amsterdam, deze had het "vennootschapje "Lehman Treasury BV in trust met aktiva van 32.000.000.000 en bijbehorende geldstromen. De door U genoemde 3 controleurs hebben niets gezien en niets gemeld.

@Dick Alblas,
Het is toch bekend dat ons hoogste rechtcollege pas na vele jaren uitspraak doet.
In dit geval dient de Minister
uitsluitsel te geven of zijn BTA
de wet goed uitvoert.
Indien nodig zal de categorie "forensic accountants" apart in de Wwft
dienen te worden vermeld, hetzoij bij de accountants hetzij bij de advocaten.
Overigens vormen de forensics
een zo klein percentage van de ruim 10.000 RAs dat accountantstechnisch dit als "niet materieel van belang " kan worden beschouwd.

Geplaatst door van der Grinten - 7-4-2010 10:30:57

Ook ik heb nog nooit gehoord van een Trustaccountant? De heer Mock maakt het trustvak weer mooier en groter dan dat het is (administratievoering). Ook geloof ik niet dat de heer Mock zijn hand in het vuur zal steken voor alle transacties die door zijn trustvennootschapjes stromen. Hij heeft immers geen zicht op de buitenlandse partijen, noch boven, noch onder de NL entiteit. De transacties die DNB zou controleren, worden al via de bankinstelling gecontroleerd. Als er een controleplicht geldt voor de trustvennootschap van de klant wordt ook nog eens door de accountant gecontroleerd, dus 3 keer een controle op dezelfde geldstroom. Drie keer kans dat iemand een melding maakt. Benieuwd hoe gevrijwaard de heer Mock is wanneer de bankinstelling of de accountant die de externe controle uitvoert wel melding heeft gemaakt en hij niet.

Geplaatst door Dick Alblas - 2-4-2010 22:21:20

Geachte heren,

De heren Schaap en De Gunst geven in hun opinie een m.i. terechte en zeer gedegen uitleg van de letter en de geest van de wet. Een meldplicht kan nooit de onbevangen en vrije toegang tot de juridisch adviseur belemmeren die een betrokkene bijstaat in zijn/haar rechtsgeding. Daarbij past de terechte uitzondering zoals opgenomen in de Wwft. Let wel, het verschoningsrecht is evenwel geen schaamlap. Wanneer betrokkene zich wendt tot zijn advocaat om een advies hoe vermogen het best uit het zicht van fiscus en justitie kan blijven, zonder dat sprake is van een voorzienbaar rechtsgeding is ook de advocaat gehouden dergelijke transacties te melden!
Het wachten nu is op een gezonde correctie door onze hoogste rechtscollege van het te onpas toepassen van het delict witwassen op kwesties waarvoor het niet is bedoeld.
Overigens is ons recht niet gebaat bij een minister die de wet uitlegt en een toezichthouder die zijn taak te ruim opvat. Daar hebben wij in ons stelsel juist een onpartijdige en hopelijk ter zake kundige rechter voor.

Geplaatst door Frank Felten - 1-4-2010 10:16:47

@Mock
Geachte Mock,
Aangezien u mijn argumenten niet heeft weerlegd, zou ik ze kunnen herhalen, maar dat heeft geen toegevoegde waarde. Nog even de belangrijkste: in de WWFT gaat het om de activiteiten en niet om het beroep. Of men dus openbaar, forensisch of trustaccountant (ik wist niet dat dit een bestaand begrip is?!) is, is volstrekt irrelevant.

Geplaatst door Mock RA - 1-4-2010 9:56:39

@Felten
Geachte heer Felten, Du choc des opinions jaillit la verite.

De Wwft is eenduidig in de aanwijzing van Alle Externe Accountants als vallende onder deze wet.
Als de heren Schaap en van Gunst zichzelf beschouwen als behorende tot een "gelijksoortig juridisch beroep" dan dienen zij zich uit te schrijven uit het Register der Accountants .Het geheimhoudings- en verschoningsrecht van advocaten en gelijksoortigen dient immers om (potentiele) criminelen te kunnen bijstaan in hun juridische verdediging.

Nog een argument: Er zijn RA s die ook een trustkantoorvergunning van de DNB hebben . Zij vallen als extern accountant zowel onder de Wwft als onder de Wft.
Volgens de Wft dienen deze externe accountants ONDER ALLE OMSTANDIGHEDEN witwassen en verdachte financieringen te melden, onder sanctie van intrekking van de vergunning van de DNB.Bovendien dienen de trustaccountants niet alleen bij het aanvaarden van de opdracht onderzoek te doen, maar hun clienten doorlopend te monitoren op hun financieel gedrag en het voorkomen op de internationale terroristenlijst.Jaarlijks komt de DNB kijken of hieraan wordt voldaan.
Er valt niet in te zien waarom de forensic accountants die ook RA s zijn anders behandeld moeten worden dan
Trustaccountant die ook RA zijn.
Tenslotte hebben de Ministers van Financien en Justitie in hun Besluit aanwijzing toezichthouders WwFt ,de AFM, DNB en BFT aangewezen om de Wet Wwft te handhaven, waarbij de BFT in het bijzonder de taak heeft gekregen toe te zien op o.m. de advocaten en accountants. De laatste zin van Schaap en de Gunst,met een sneer naar de BFT is m.i. dan ook niet terecht. Op de website van de BFT staat o.m.hetvolgende antwoord op een gestelde vraag die voor forensic accountents die wel bij de FIU melden, zeker van belang is:
"Strafrechtelijke vrijwaring en vrijwaring van civielrechtelijke
aansprakelijkheid wordt wettelijk gegeven aan de meldende instelling die
normconform en te goeder trouw een ongebruikelijke transactie meldt aan
de FIU-Nederland en heeft slechts betrekking tot die melding. Door het
voldoen aan de meldplicht kan een derde schade lijden. Deze schade kan
niet verhaald worden op de meldende instelling omdat deze voldoet aan
een hoger belang, nl. het voldoen aan zijn wettelijke meldplicht in het
kader van de integriteit van het financiële stelsel."

Geplaatst door Frank Felten - 31-3-2010 15:23:45

@ Mock:
Geachte Mock, ik ben het niet met u eens. De heren Schaap en De Gunst geven duidelijk aan dat het gaat om de aard van de werkzaamheden, ongeacht door wie deze worden uitgevoerd. Of deze werkzaamheden nu dus door een forensisch accountant of een "gewone" accountant worden uitgevoerd, doet niet ter zake. Voor de door Schaap en De Gunst genoemde werkzaamheden geldt in hun redenering (waar ik het overigens van harte mee eens ben) dat deze zijn uitgezonderd van de WWFT en er dus geen meldplicht is. Dit geldt dus evenzeer voor de "gewone" accountant! Er is derhalve geen sprake van dat iemand boven de wet gesteld zou worden, in tegendeel, iedereen wordt gelijk behandeld.

Geplaatst door Mock RA - 31-3-2010 11:42:55

Verschonen van de vuile was geeft een witte was, maar is
witwassen wel verschoonbaar ?
Als ik als accountant een overtreding van de Wwft moet melden, waarom dan niet als forensic accountant ?
Mogen " Forensic "accountants wel door rood licht rijden en
"Gewone " accountants niet?
En wat met verdachte terrorisme financieringen ?
Gewoon wachten tot de bom valt of toch maar de Politie waarschuwen ?

De Wet is de Wet is de Wet.
En Forensic accountants staan daar niet boven.
Waarvan akte