One-tier board: kans voor onafhankelijker positie accountant

donderdag 10 november 2011 | 1 reacties

Hoe zorgen we dat de accountant een onafhankelijker positie krijgt dan nu? In september 2011 pleitte de NBA er in een adviesrapport voor de raad van commissarissen opdrachtgever van de accountant te maken. Volgens mij maakt het in de huidige rechtsstructuur niet zoveel uit wie benoemt, maar in een one tier structuur mogelijk wel.

Eerst een stukje geschiedenis ter illustratie. In 1984 (implementatie 4^e Richtlijn) werd de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) opdrachtgever van de accountant, dan pas de raad van commissarissen (RvC), en dan pas het bestuur.

In Groot-Brittannië was dat al langer zo. In de jaren zeventig vertelde een Engelse accountant uit ‘mijn' netwerk (tegenwoordig deel van KPMG) tijdens een presentatie dat in Engeland de aandeelhouders de accountant benoemden. Die informatie oogstte bewondering bij de Nederlandse gastheren, waarop de Engelsman onmiddellijk relativeerde dat meestal het bestuur de accountant krijgt die het wenst.

En inderdaad, vanaf 1984 zagen we ook in Nederland dat het niet zoveel uitmaakte dat de AVA de accountant moest benoemen. Het probleem bleef: hoe waarborgen we de onafhankelijkheid van de accountant, met als laatste product bovengenoemd adviesrapport van de NBA.

Op 5 oktober 2011 hield de NBA een debatbijeenkomst over dit onderwerp, waarbij enkele interessante standpunten naar voren kwamen.

NBA/NIVRA-bestuurslid Huub Wieleman vertolkte het accountantsstandpunt. Een van zijn stellingen: In een one-tier model is hogere betrokkenheid van de accountant beter mogelijk. In zo'n monistische of unitaire bestuursstructuur is er geen aparte RvC maar worden de taken van de RvC uitgevoerd door de niet-executieve bestuursleden.

Jos Streppel, voorzitter van de monitoringcommissie corporate governance, vertelde in een reactie dat het in zijn ervaring niet zoveel uitmaakt of er een one-tier board is. Naar mijn mening kan die structuur echter wel degelijk wel verschil gaan uitmaken, en kan deze derhalve perspectief bieden voor de onafhankelijke positie van de accountant.

In het Nederlandse rechtsstelsel bestuurt alleen het bestuur, en niemand anders, de vennootschap (artikel 129/239 2BW). Je kunt wel bepalen dat AVA of RvC de accountant benoemt, maar geen van beide kan een tender uitzetten, een selectie maken, een contract afsluiten en de follow-up rond de naleving van het contract uitvoeren. Laat staan aanvullende diensten overeenkomen. Dat doet allemaal het bestuur.

Hieruit volgt dat in de huidige structuur de invloed van AVA of RvC tamelijk lastig is. Sinds 2011 is de Nederlandse structuur van bestuur en toezicht echter gewijzigd en is ook de Angelsaksische unitaire one tier structuur mogelijk geworden. Als er een auditcommissie is, dan maakt die deel uit van het (niet-executieve deel van het) bestuur.

In die situatie is het ook mogelijk om die auditcommissie een beperkte executieve bestuursbevoegdheid te geven, namelijk voor de selectie etc. van de accountant. De wetswijziging biedt ook een verruiming van de mogelijkheid bestuursleden bepaalde taken toe te wijzen. Bij zo'n opzet krijgt de accountant inderdaad een onafhankelijker positie tegenover het executieve bestuur.

Hoewel het de duidelijkheid ten goede zou komen is de unitaire bestuursstructuur strikt genomen overigens niet eens nodig om de auditcommissie deel van het niet-executieve bestuur te maken, ook in een structuur met een RvC. Je krijgt dan drie lagen: executief bestuur, niet-executief bestuur met in ieder geval de auditcommissie, en de RvC.

Daarom ook de aanbeveling aan de monitoringcommissie corporate governance: overweeg om als ‘best practice' de auditcommissie altijd deel uit te laten maken van het niet-executieve deel van het bestuur, ongeacht of er een RvC is.

Jan Achten

Reacties

Geplaatst door Jan van Vliet - 14-11-2011 17:31:56

Jan Achten schrijft: sinds 2011 is de one-tier structuur mogelijk geworden. Ik wijs er op dat de desbetreffende wetswijziging echter nog niet in werking is getreden. Wellicht dat de Minister wacht tot invoering tegelijk met het het nieuwe BV-recht plaats kan vinden. hoe snel dat zal gaan weten we wellicht binnenkort. De Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer behandelt dat wetsvoorstel op 22 november. Er rijzen echter nog wel een paar interpreatievragen en van de zijde van de NOB is andermaal uitvoerig gewezen op onduidelijkheden bij toepassing van de fiscale regelgeving. Bovendien, onderdeel van de wetswijziging m.b.t. de one-tier board is de problematiek m.b.t. het verbod van dubbelfuncties. Dat onderdeel geldt ook voor zogenaamde grote commerciële stchtingen, maar de aangenomen wettekst leidde tot zoveel vragen dat de Minister zich genoodzaakt zag een aanvullend 'verduidelijkend' wetsvoorstel in te dienen (32.873). Dit is thans nog in behandeling bij de Tweede Kamer, die inmiddels een zeer kritisch verslag heeft uitgebracht. Als de 'verduidelijking' al deze reacties oproept, zal de Minister wel niet overgaan tot het toch maar wel vast invoeren van de reeds aangenomen wet, neem ik aan. En daarvan hangt dus ook het lot van de invoering van de regeling van one-tier board af. Overigens, is de visie van de wetgever zelf dat een one-tier board óók voor deze wetswijziging al wel mogelijk is, maar dat de wet dan daaromtrent geen regels geeft.
Dit allemaal even ter zijde.

Dan nu de stellingen van Jan Achten. Hij stelt: het bestuur bestuurt en daarom kan de AVA geen tender uitzetten, selectie maken, contract afsluiten en follow up laten uitvoeren. Dat betwijfel ik. In het huidige wettelijke systeem is de AVA hoe dan ook formeel de primaire wettelijke vertegenwoordiger van de vennootschap terzake van het aanstellen van de accountant. Dat is een uitzondering op de regel dat het bestuur vertegenwoordigt. En dat betekent volgens mij dat selectie en benoeming van de accountant dus geen bestuurstaak is. Ik zie niet in waarom een actieve AVA die zaken, die Jan Achten exclusief aan het bestuur toekent, niet zou kunnen aansturen en laten uitvoeren (ook al is dat bij een beursgenoteerd vennootschap uit praktisch oogpunt moeilijk realiseerbaar, reden waarom de Corp.Gove.Code hier een taak voor de Aiditcommissie ziet).

De Auditcommissie is een deel van de RvC (Corp.Gove Code III.5) en, inderdaad, in geval van een one-tier board deel van het non-executive deel van het bestuur. Gevaarlijk vind ik de opmerking dat aan de auditcommissie (per definitie 'niet-uitvoerend') beperkte executieve bestuursbevoegdheid kan worden toegekend, waarbij Jan Achten tevens wijst op de in nieuwe wet voorziene mogelijkheid om aan bepaalde bestuurder besluitvormingsbevoegdheid te geven binnen de hem toebedeelde taak. (Ook dan blijft echter sprake van een besluit van het bestuur). Gelet op het verschil in positie (toezicht houden, respectievelijk uitoveren) en het daarmee verband houdende verschil in aansprakelijkheid (dat door het in één orgaan opgaan van rvc en bestuur tóch al minder wordt) lijkt het mij wenselijk zoveel mogelijk vast te houden aan stricte scheiding tussen uitvoering en onafhankelijk toezicht (Code III.8). Als toezichthoudende leden deels uitvoerende bestuurstaken zouden gaan verrichten, zou de onwenselijke situatie ontstaan dat zij in zoverre toezicht op zich zelf moeten houden....

In geval van een one-tier board, maakt de Auditcommissie per definitie deel uit van het non-executive deel van het bestuur en maken daarvan uiteraard uitsluitend non-executive leden deel van uit (Code III.8.3). De oproep van Achten aan de monitoring commissie coporate governance lijkt dus niet nodig. En zijn toevoeging 'ongeacht of er een RvC is' kan ik niet goed plaatsen. Een Auditcommissie kennen we alleen in de Code. Is er een bestuur niet-zijnde een one-tier board en daarnaast een RvC, dan maakt die commissie onderdeel uit van de RvC. Is er een one-tier board, dan is er geen RvC en maakr de commissie deel uit van het non-executive deel van de board. Is er geen one-tier board en geen RvC, dan hebben we niet met een beursgenoteerde vennootschap te maken en is er geen regelgeving die voorziet in een Auditcommissie.