JT 2008-53
Raad van Tucht Den Haag en College van Beroep voor het bedrijfsleven
Raad van Tucht Den Haag
Datum uitspraak: 12 maart 2007
Zaaknummer: 1075/04.09
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak: 11 september 2008
Zaaknummers: AWB 07/291 en AWB 07/323
Vindplaats: LJN BF0385
Volledige uitspraken in de uitgave Jurisprudentie Tuchtrechtspraak: JT 2008-53
Samenvatting
Deugdelijke grondslag, extra controlemaatregelen nodig, consolideren, control letter, groepsmaatschappij, 20F formulieren
Betrokken registeraccountant was verantwoordelijk voor de controle van de jaarrekening van DEF. In deze groepsjaarrekening zijn een aantal deelneming geconsolideerd. Enkele jaren na het afgeven van de goedkeurende accountantsverklaring heeft de Amerikaanse accountant een grootschalige fraude geconstateerd bij de grootste deelneming. Betrokkene wordt verweten ten onrechte deelnemingen te hebben geconsolideerd en onvoldoende controlemaatregelen te hebben getroffen bij deze grootste deelneming. De Raad van Tucht komt tot de conclusie dat de controle inderdaad onvoldoende was en legt hiervoor de maatregel van schriftelijke berisping op. In beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven is geconstateerd dat er ook geen deugdelijke grondslag was voor het afgeven van 20F formulieren aan de Amerikaanse toezichthouder op het effectenverkeer.
De raad is allereerst nagegaan of de consolidatie van de deelnemingen in de jaarrekening conform artikel 2:362 BW naar Nederlandse maatstaven redelijk was. Ingevolge artikel 2:406 BW moesten de financiële gegevens van deelnemingen volledig worden geconsolideerd indien er een overwicht bestond in de besluitvorming en deze als aldus als groepsmaatschappijen diende te gelden. Door medewerkers is hier jaarlijks navraag over gedaan bij de intern en extern accountant en verder heeft betrokkene hieromtrent zelf tweemaal een gesprek gevoerd met de controller en extern accountant van de deelnemingen. Hieruit heeft betrokkene afgeleid dat als het erop aan kwam DEF zijn zin kreeg. Ook het onderzoeksverslag van de Ondernemingskamer bevat geen aanwijzingen die dit tegenspreken. Daarnaast is betrokkene afgegaan op de control letters die hij tijdig voor de consolidatie kende. Tussen de ontvangst van deze control letters en het afgeven van de accountantsverklaring bestond er geen reden te vermoeden dat de control letters door side letters werden ontkracht. Aldus was er voor betrokkene voldoende reden en had hij voldoende nagegaan om gefundeerd tot het oordeel te komen dat het naar Nederlandse maatstaven aanvaardbaar was de deelnemingen te consolideren.
Om de deelnemingen ook in de VS volledig te consolideren diende betrokkene 20F formulieren te overhandigen aan de Amerikaanse toezichthouder op het effectenverkeer. Hieruit moest blijken dat DEF inderdaad overwegende zeggenschap had binnen de deelnemingen. Klager voerde aan dat de 20F formulieren ingediend waren voordat een van de deelnemingen de control letter had gegeven aan DEF. Volgens de raad heeft betrokkene hiermee een tuchtrechtelijk risico aanvaard voor als de control letter zou uitblijven. Zijn verwachting dat die verklaring spoedig zou komen is echter uitgekomen hetgeen de risicoaanvaarding in deze situatie niet tuchtrechtelijk verwijtbaar maakt.
De raad acht gegrond dat betrokkene heeft nagelaten extra controle uit te voeren naar de leverancierskortingen bij de grootste deelneming. Gebleken was dat de interne controle van deze deelneming zeer zwak was. De leverancierskortingen waren niet onderbouwd en niet gedocumenteerd en daarnaast hing ook de beloning van plaatselijk bestuur van deze post af. Dit alles had betrokkene aanleiding moeten geven specifieke controleopdrachten uit te vaardigen en niet slechts af gaan op het controledossier van de Amerikaanse accountant. Zo had hij geen genoegen mogen nemen met bevestigingen van de door de betrokken bedrijven zelf geraamde bedragen afkomstig van door hen zelf gekozen functionarissen, maar had hij op zijn minst aan die wederpartijen een eigen opgave moeten laten vragen van het bedrag dat volgens hen elk voor zich de stand was, te bevestigen door hun financiële man. Ook hadden deze opgaven met dealsheets moeten worden vergeleken. Dit gebrek aan controle op een belangrijk en riskant onderdeel van de te controleren huishouding brengt mee dat de accountant onvoldoende deugdelijke grond had om een goedkeurende verklaring te geven. Beide partijen hebben beroep ingesteld tegen de uitspraak. Ter zake het gebrek aan controle bij de grootste deelneming heeft het college aanvullend opgemerkt dat de leverancierskortingen van substantiële betekenis waren voor de deelneming en derhalve ook voor de consolidatie. Verder had de Amerikaanse accountant geconstateerd en gerapporteerd dat de relevante systemen voor systeemgerichte controle van de leveranciers-bijdragen onvoldoende zekerheid boden. Onder deze buitengewone omstandigheden had betrokkene zich goed in deze problematiek moeten verdiepen, opdat hij kon beslissen of de ingezette controlemaatregelen adequaat waren.
Het college heeft geoordeeld dat het indienen van 20F formulieren zonder daarbij de vereiste bevestigingen van zeggenschap wel tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Volgens Amerikaanse verslaggevingsregels is voor consolidatie immers niet voldoende dat overwegende zeggenschap over deelneming uitsluitend blijkt uit feiten, zoals in Nederland wel als aanvaardbaar wordt beschouwd. Vereist is dat dit blijkt uit een schriftelijk stuk. Gebleken is dat de goedkeurende verklaring bij de 20F formulieren waren verstrekt voordat de control letter door de accountant was ontvangen en zelfs voordat de control letter door ondertekening tot stand was gekomen. Aldus ontbrak voor deze verklaring een deugdelijke grondslag. Ter zitting is namens de accountant toegelicht dat indien de control letter niet zou zijn ontvangen als uiterste consequentie een restatement zou moeten plaatsvinden. Het vereiste van de control letter is derhalve geen formaliteit zonder materiële betekenis. Daarnaast kwam de toezegging dat de control letter op korte termijn kon worden verwacht van de raad van bestuur van DEF die de consolidatie voorstond en niet van de te consolideren deelneming.
Met betrekking tot de maatregel neemt het college in aanmerking dat deze gebeurtenissen het einde hebben betekend van de carrière van betrokkene waarin hij niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld.
Annotatie
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft een minder mild oordeel van de Raad van Tucht (RvT) over het ‘aanvaarden van een tuchtrechtelijk risico'. Als de gok van de accountant goed uitpakt, heeft hij toch tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Wel pleegt het ontbreken van schade voor belanghebbenden enige invloed te hebben op de strafmaat; ook nu heeft het CBb de sanctie niet verzwaard, zij het niet om deze reden.
De door beide instanties gegrond verklaarde klacht betreffende de leverancierskortingen roept vragen op met betrekking tot het oude thema: het gebruik van de verklaring van een andere openbare accountant. Wereldwijd geldt sinds lang dat de concernaccountant ongedeeld verantwoordelijk is. Dat leidde in eerste instantie tot de noodzaak van review van de werkzaamheden van andere ingeschakelde accountants, hetgeen voor wereldwijd opererende concerns een kostbare zaak was. Mede om deze reden zijn wereldwijde samenwerkingsverbanden van accountants tot stand gekomen met gemeenschappelijke handboeken en kwaliteitscontroles, waardoor de reviews bij specifieke opdrachten niet meer (altijd) noodzakelijk waren. De angst was dat de Nederlandse tuchtrechter deze constructie ontoereikend zou verklaren.
Deze angst blijkt ongegrond. Het CBb constateert met instemming dat de RvT geenszins heeft geoordeeld dat betrokkene in zijn algemeenheid niet mocht afgaan op de door de andere accountant verricht werk. Maar de tuchtrechters oordelen wel dat er in casu buitengewone omstandigheden waren die meebrachten dat specifieke, scherpe controleopdrachten aan de andere accountant noodzakelijk maakten, en dat het dossier hiervan gereviewd moest worden.
In zijn algemeenheid rijst dan toch de vraag: wat zijn ‘buitengewone omstandigheden'? Dit is normaliter slechts uit jurisprudentie af te leiden, hetgeen een conclusie in een concreet geval niet vergemakkelijkt. In casu zijn als zodanig genoemd: de desbetreffende informatie was van groot belang 1)voor het beeld van vermogen en resultaat en 2)voor de honorering van de plaatselijke bestuurders, en was 3)niet gebaseerd op de administratie, terwijl 4)het systeem van interne controle hierop geen systeemgerichte benadering rechtvaardigde. Dat is dan wel duidelijk, maar bij een volgend geval kan een ander samenstel van omstandigheden als ‘buitengewoon' aangemerkt worden.
Een belangrijke les is dat de procedure van verzoeken aan derden om bevestiging van gegevens bijzondere zorg voor de details van de uitvoering vereist.
Hans Blokdijk