AFM versus Ernst & Young

woensdag 1 februari 2012 | 7 reacties

Toen ik vorige week schreef over stilte voor de storm kon ik niet bevroeden dat de AFM kort daarna het boetebesluit inzake Ernst & Young zou openbaren. Omdat niet voldaan zou zijn aan de zorgplicht, dit ‘gelet op het structurele karakter van de geconstateerde tekortkomingen in de controledossiers.'

Oeps, dat is nogal wat. Zeker als je leest dat er in zes van de tien controledossiers door de externe accountants 'ontoereikende controle-informatie' is verkregen. De selectie van die tien dossiers door de AFM - op een totaal van 2.842 door Ernst & Young afgeronde controles - heeft risicogestuurd plaatsgevonden en wel op basis van de eigen risicokwalificatie van Ernst & Young.

Dat maakt de bevindingen van de AFM nog opmerkelijker: ze zijn geconstateerd ten aanzien van dossiers waaraan Ernst & Young zelf een hoger risicoprofiel heeft toegekend. In normaal Nederlands: waar verhoogde dijkbewaking noodzakelijk was. Maar daarin hebben de accountantsorganisatie en haar externe accountants gefaald.

De verdedigingslinie van Ernst & Young is onder meer dat wordt 'benadrukt dat de inhoud van de afgegeven controleverklaringen niet ter discussie staat'. Wat mij betreft een niet ter zake doende constatering die vooral voor de bühne en het sentiment wordt gedaan. Immers, de AFM heeft slechts die onderdelen van het dossier onderzocht waarin ‘bijzondere controlerisico's' zitten. Geen integrale toetsing dus en de AFM doet al helemaal geen uitspraak over de afgegeven verklaringen.

Bovendien betreft het AFM-toezicht systeemtoezicht. In casu ging het om de naleving van de zorgplicht van Ernst & Young: zorgt deze accountantsorganisatie ervoor dat de externe accountants voldoen aan de relevante wet- en regelgeving?

Nee dus, althans volgens de AFM. Het kan dus goed zijn dat in een specifiek dossier die zorgplicht is geschonden en er toch een juiste controleverklaring is afgegeven. Maar dat is dan niet dankzij maar ondanks de accountantscontrole. Die constatering kan niet anders leiden dan tot de vrees dat het in het onderzochte geval en/of toekomstige gevallen fout kan gaan.

De tweede verdedigingslinie van Ernst & Young betreft een vaktechnische. Het wordt gegooid op geschilpunten die voortkomen ‘uit afwijkende interpretaties van enkele controlestandaarden'. Met name inzake de wijze van documenteren (COS 230) en het steunen op controlewerkzaamheden van andere accountants uit het netwerk (COS 600).

Documenteren zal altijd een twistpunt blijven. De norm die de AFM heeft gehanteerd is weliswaar gekoppeld aan COS 230 maar sluit aan op de eigen richtlijnen van Ernst & Young waarin onder meer staat: ‘Bovendien is het uitsluitend aftekenen van werkstappen zonder enig (ander) bewijs van uitgevoerde werkzaamheden ook nooit voldoende: If it is not documented, it is not done! Ofwel Niet gedocumenteerd is niet gecontroleerd!'

De interpretatie van COS 600 is al eens in het tuchtrecht aan de orde geweest: de kwestie Deloitte-partner Van den Dries inzake de controle van Ahold (JT 2008-53). Daarin heeft de tuchtrechter enkele piketpalen geslagen. Een daarvan is dat de aftekenend accountant best mag steunen op het werk van zijn collega's binnen het netwerk, maar dat in 'buitengewone omstandigheden' meer aansturing is vereist.

Maar zelfs als die omstandigheden er niet zijn, is enige betrokkenheid van de aftekenend accountant bij de werkzaamheden van derden - ook indien die uit het eigen netwerk komen - noodzakelijk om verantwoordelijkheid voor de door hen uitgevoerde controlehandelingen te kunnen dragen. Die betrokkenheid moet met name blijken uit de opzet van de controle en de planning daarvan en de evaluatie van de bevindingen.

Kortom: het 'standje' van de AFM richting Ernst & Young is terecht indien haar constatering juist is, namelijk dat 'de externe accountant als eindverantwoordelijke geen leidende rol heeft gehad in het opstellen van een controleplanning'.
De feiten die de AFM in het boetebesluit noemt onderbouwen dat - simpel aan de hand van een tijdlijn op basis van dossierstukken van de accountant - en de accountantsorganisatie weerlegt de constatering ook naar mijn smaak onvoldoende.

Het gaat op belangrijke onderdelen van het boetebesluit dus in het geheel niet om een interpretatieverschil, maar om een waardering van de feiten. Wat de AFM heeft gedaan is niet meer dan zeggen: Da mihi facta, dabo tibi ius. Ofwel: geef mij feiten en ik zal U recht geven.

Op deze site werd geconstateerd dat het in het boetebesluit gaat om 156 pagina's vol details. Maar ook werd de vraag gesteld of de boete van ruim 54.000 euro wel zo ernstig is.

Om met dat laatste te beginnen: dat is de maximale boete die de AFM in casu kon opleggen. Dat heeft de wetgever zo bepaald en kan de AFM dus niet worden aangewreven. Sterker: laten we er voor pleiten dat de boetes voor de vergrijpen zoals in casu aan de orde zijn veel hoger worden. De Ernst (!) van het boetebesluit afmeten aan de omvang van de boete is een onjuiste vorm van scorebordjournalistiek.

Die details zijn nodig om het AFM-besluit te onderbouwen. Ook daar komt de AFM in het wettelijk systeem niet onderuit. Temeer daar Ernst & Young veel van de conclusies die volgen uit de feiten - op basis van eigen dossiers - niet erkent en bovendien voornemens is bezwaar aan te tekenen.

Bij dat laatste past de kwalificatie 'helaas'. Het zou Ernst & Young sieren de boete te accepteren en te voldoen in plaats van dure overheidscapaciteit te vergen in een tijd- en arbeidsintensieve bezwaarprocedure. Het uitdiepen en beslechten van eventuele interpretatieverschillen van COS 230 en COS 600 kan ook op een simpelere wijze tussen de AFM, de accountantsorganisatie en anderen tot stand komen. Dit temeer nu de voorzieningenrechter - in naar ik verwacht duidelijke bewoordingen * - het verzoek van Ernst & Young om het besluit (nog) niet openbaar te maken heeft afgewezen. Een teken aan de wand voor het vervolg van de bezwaarprocedure.

Het voorgaande gaat veel over vaktechnische en procedurele zaken. Maar uiteindelijk gaat het om de inhoud. Het gaat om de vertrouwensfunctie die de accountant - gegeven diens wettelijke taak - ten behoeve van het maatschappelijk verkeer behoort te vervullen. Daar heeft Ernst & Young gegeven de AFM-constateringen wel degelijk in gefaald.

Sterker: er zijn ook kanttekeningen te plaatsen bij een jaarrekening (en de controleverklaring). In paragraaf 2.2.3 van het boetebesluit wordt een zeer lezenswaardige casus beschreven.

De casus handelt over een jaarrekening waarin het onderhanden werk te hoog was weergegeven. De externe accountant heeft dat geconstateerd en de cliënt ‘diverse keren geadviseerd' de Kamer van Koophandel te informeren 'dat de cijfers moeten worden ingetrokken vanwege ernstige tekortkomingen'. De cliënt doet dat echter niet omdat 'de kredieten dan helemaal zouden opdrogen'.

Het is dit soort casuïstiek waarin een accountant verder hoort te gaan dan 'constateren' en 'adviseren'. Het gaat er in dit soort gevallen om te 'corrigeren'. Zichtbaar en tastbaar voor de buitenwereld. Indien de cliënt het niet zelf wil corrigeren, dan behoort de accountant het te doen. Terecht wijst de AFM op VGC-bepaling A-110.2, waarbij overigens ook verwezen had kunnen worden naar A-140.7 (‘maatschappelijk juist').

Saillant is dat een schuldeiser in deze casus stelt misleid te zijn, waarna deze een betaling van Ernst & Young vordert. Hoewel de accountantsorganisatie betwist schadeplichtig te zijn, kiest zij ervoor een bedrag te betalen en een lening te verstrekken.

Dat doe ik nu nooit indien ik met een door mij betwiste vordering te maken krijg...

Marcel Pheijffer

* Na publicatie van deze blog is ook de volledige uitspraak van de voorzieningenrechter beschikbaar gekomen. Download deze hier.

Reacties

Geplaatst door Johan Visser - 1-2-2012 17:37:38

Ongelooflijk dat je als Big4 kantoor op basis van deze feiten nog naar een Rechter durft te stappen.
Een voordeel:de toon is gezet en de AFM heeft piketpaaltjes geslagen.

Nou ja het spreekwoord zegt het al Hoogmoed komt voor de val.

Geplaatst door Pieter de Kok - 1-2-2012 17:19:49

Ik word steeds treuriger, kijk dit gaat niet om EY, dit gaat om onze sector, over nieuwe generaties, nieuwe uitdagingen, kansen, perspectieven. Veel mensen begrijpen dat niet. Feiten zijn feiten. "memories are crucial for looking into the future".

Geplaatst door Arnout van Kempen - 1-2-2012 17:01:40

De rechter is te goed voor me ;)

Geplaatst door Marcel Pheijffer - 1-2-2012 15:40:18

Ha Arnout,

wij zaten gelijk achter de computer. Je wordt op je wenken bediend: de voorzieningenrechter heeft geoordeeld.

Groet,

Marcel

Geplaatst door Marcel Pheijffer - 1-2-2012 15:38:54

Beste lezers,

wat ik in de blog al aankondig is de uitspraak van d evoorzieningenrechter. Die is te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN BV2271. Zoals voorspeld in 'duidelijke bewoordingen'.

Ik beveel eenieder die zich al over de kwestie heeft gebogen of wil buigen de uitspraak te lezen. Op 10 pagina's wordt het rapport van de AFM door de rechter samengevat en op onderdelen beoordeeld. Zonder de lastige 'zwart-blokken' als opgenomen in het AFM-rapport.

De uitspraak van de rechter geeft meer duidelijkheid en zou zelfs met enig speurwerk wellicht kunnen leiden tot de concrete clienten die het betreft.

Ook valt duidelijk te lezen dat Ernst & Young prof. Gortemaker als deskundige heeft ingeschakeld. Zijn opvattingen over het dossier, zonder zijn rol daarin te duiden, waren vanochtend in het FD te lezen.

De uitspraak is in nog duidelijkere taal dan die van de AFM, die in het licht van deze uitspraak voor neutrale formuleringen heeft gekozen. De rechter heeft het over 'een grote reeks van tekortkomingen, waaronder zeer ernstige verzuimen, met name ten aanzien van controleclient B'. Dit betreft overigens het dossier waarmee ik mijn blog eindig en waarin de accountantsorganisatie een schuldeiser heeft gecompenseerd.

Voorts spreekt de rechter in het feitenrelaas over het door de externe accountant 'geantedeateerd' zijn van stukken, alwaar de AFM neutralere bewoordingen kiest.

Ook stelt de rechter 'EY heeft gelet op de door AFM vastgestelde feiten, welke niet of onvoldoende door EY zijn weersproken, herhaaldelijk niet kunnen voorkomen dat haar externe accountants niet voldeden aan' bepaalde bepalingen in de wet.

En concluderend onder meer: 'Gelet op de hoeveelheid en de ernst van de tekortkomingen in zes van de tien gecontroleerde dossiers is de voorzieningenrechter namelijk van oordeel dat de AFM terecht heeft aangenomen dat EY niet datgene heeft gedaan dat van haar kan worden gevergd om ervoor te zorgen dat de aan haar verbonden externe accountants de toepasselijke wet- en regelgeving naleven bij het verrichten van wettelijke controles.'

En ook duidelijke taal ten aanzien van de bewijslevering door Ernst & Young: 'geen begin van bewijs'. Voor de goede orde in de context van een volledig citaat: 'Gelet op de hoeveelheid geconstateerde tekortkomingen en de ernst ervan ligt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk in de rede dat juist EY aannemelijk maakt dat de externe accountant tot zijn bevindingen heeft kunnen komen zonder nadere documentatie of dat relevante informatie elders in het dossier is gedocumenteerd. Zij heeft echter op dit punt geen begin van bewijs geleverd'.

Voorts laat de uitspraak zien dat de AFM de big four heeft geinformeerd (ronde tafelgesprek) over de toepassing van COS 600. De rechter stelt daarover: 'Ten aanzien van de tekortkomingen ter zake van COSS 600 was EY dus gewaarschuwd,'

Voorts wordt ten aanzien van deze COS verwezen naar een eigen handreiking van Ernst & Young en een opinie van Gortemaker die tot 'eenzelfde lezing' (als die van de AFM) komt.

Voor een compleet overzicht wijs ik nogmaals naar de volledige uitspraak. Maar de kern heeft U nu alvast te pakken. Die gaat niet over interpretatieverschillen of terecht afgegeven controleverklaringen. Die gaat wel over omissies, schending van zorgplicht, ernstige tekortkomingen. Ofwel: onvoldoende kwaliteit.

Groet,

Marcel

Geplaatst door Arnout van Kempen - 1-2-2012 15:12:20

Ik ben het grotendeels eens met de analyse van de situatie (zie ook mijn reactie onder het betreffende artikel op deze site), maar niet met het idee dat Ernst & Young de boete maar moet accepteren.

Niet omdat ik denk dat EY gelijk heeft, of ongelijk, maar omdat dit de eerste keer is dat de AFM voluit gebruik maakt van haar handhavingsmogelijkheden onder de Wta en het voor het gehele beroep en voor de toezichthouder waardevol is als de rechter dat nog eens toetst. Niemand is er bij gebaat als onnodig vaagheid zou blijven bestaan over de werkwijze van de AFM. Dat EY dat wil laten toetsen door een rechter lijkt me allerminst bezwaarlijk.

Geplaatst door Pieter de Kok - 1-2-2012 12:05:20

Vervang EY door de Accountantskantoren, koppel deze bijdrage aan Matthijs zijn prima bijdrage, aan de wens van AFM om externe accountants een bredere Poortwachtersrol te vervullen, pak de insteek van Randstad consulatie erbij, praat met mensen die maandenlang met de AFM hebben "gevrijworstelt", praat om relatieve waarde, nut over deze vorm van toezicht en voila, dan hebben we iets om met elkaar over te praten.

Als liefhebber van het aller mooiste vak vind ik dat we de discussie breder moeten trekken, gericht op luisteren, leren, schakelen, verbeteren, positief, met de voeten vooruit.

Is er nu een open klimaat om deze open en brede discussie te voeren? Waar zijn de collegakantoren met hun visie, waar is NBA met reactie?

Het is natuurlijk heel eenvoudig om mee te gaan in deze teneur, even spannend, maar over drie dagen zijn "we" het weer vergeten, terwijl we er nu juist met elkaar over moeten hebben: tijd voor een Emergency Accoutantsdag, niet met de billen schudden, maar aan de slag. En nodig vooral al die mensen uit waar Matthijs naar refereert, want de gemiddelde toeschouwer (ook mijn clienten) begrijpen er weinig van. Plan van Aanpak, AFM, boetes, scheidrechters.