Lex van Almelo

Ook in de medische sector kan de toezichthouder niet zo maar een boete opleggen. In de cardiologenmaatschap van het Ruwaard van Puttenziekenhuis in Spijkenisse maakten drie specialisten er een potje van. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) legde hun na een bezoek aan de praktijk een werkverbod op van een week. In de media suggereerde de IGJ dat er een verband bestond tussen de organisatorische tekortkomingen en de dood van patiënten.

De actie van de toezichthouder was dodelijk voor de cardiologenpraktijk en de drie specialisten eisten een schadevergoeding van de Staat. Volgens de rechtbank moet de Staat de drie respectievelijk ruim 1,2 ton, bijna 90 mille en ruim 1,3 ton betalen. De cardiologen hebben weliswaar tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld, maar de Inspectie heeft niet aangetoond dat de geconstateerde fouten hebben geleid tot – soms fatale – schade.

Onder cardiologen was naar verluidt algemeen bekend dat de drie cardiologen er de kantjes van afliepen. Dat zij een vergoeding krijgen van de Staat is in de beroepsgroep dan ook met gemengde gevoelens ontvangen.

EY en PwC

Het vonnis van de rechtbank doet denken aan de streep die het College van Beroep voor het bedrijfsleven zette door de boetes van de AFM aan EY en PwC. De ernstige tekortkomingen in drie respectievelijk vier van de tien bekeken controledossiers bewijzen volgens de toezichthouder dat de accountantskantoren hun plicht hebben verzaakt door niet te zorgen voor een effectief kwaliteitsbeleid en -stelsel. Deze sprong van dossier naar stelsel vindt het college te groot. Voor een boete aan het kantoor moet je het beleid en het stelsel zelf onderzoeken en daarin bewijzen vinden voor hevige mankementen.

De uitspraak van het college is over het algemeen positief ontvangen in de beroepsgroep van accountants.

De uitspraak van het college is over het algemeen positief ontvangen in de beroepsgroep van accountants. Hoewel er ook critici zijn die vinden dat de controlekwaliteit bij grote kantoren inderdaad beter kan.
De AFM liet meteen na de uitspraak weten dat de wet moet worden aangepast. Hoe? De toezichthouder wil “niet voor de muziek van de CTA uitlopen”. Een schot voor de boeg, op basis van diverse bronnen.

Boete of klagen?

De Accountantskamer heeft recentelijk twee keer een uitspraak gedaan over het kwaliteitsstelsel. Naar aanleiding van een klacht van Leon van der Kar tegen zesentwintig registeraccountants van Baker Tilly Nederland (BTN) zei de tuchtrechter dat het AFM-rapport, waarmee Van der Kar zwaaide, niet bewijst dat BTN tekortschoot. In het rapport concludeert de AFM dat het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de onderzochte kantoren niet op orde was. Maar volgens de Accountantskamer heeft de AFM niet afdoende onderzocht of het kantoor de wettelijke eisen voor het stelsel van kwaliteitsbeheersing heeft overtreden.
De AFM tekent hierbij aan dat het ging om themaonderzoek waarbij werd gekeken naar de implementatie en borging van verandertrajecten door acht oob-kantoren. In het rapport zijn geen conclusies getrokken over het naleven van de Wta.

In een andere zaak waarschuwde de Accountantskamer de bestuursvoorzitter van EY Accountants voor een tekortkoming in het kwaliteitsstelsel – zij het niet bij een wettelijke controle. De voorzitter heeft als verantwoordelijke voor de kwaliteit geen waarborgen getroffen om een misleidende indruk te voorkomen. Twee niet-accountants hadden namelijk een non-assurancerapport opgesteld onder de vlag van EY Accountants en daarbij gesuggereerd dat de berekening was gemaakt door accountants.

Als bestuursvoorzitter én direct verantwoordelijke voor de werking van het kwaliteitssysteem had de EY-bestuurder moeten beseffen dat dit kan leiden tot verwarring bij gebruikers. In het stelsel ontbreekt een waarborg om die verwarring te voorkomen of recht te zetten. De Accountantskamer vindt dat een schending van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Verder wordt het de bestuursvoorzitter aangerekend dat hij de fout niet herstelde toen de gebruiker van het rapport hem daarop wees.

Twee sporen

Er zijn dus twee mikpunten voor toezicht: het kantoor en de individuele accountant. Het kantoor moet zorgen voor een kwaliteitsstelsel en randvoorwaarden om controlerend accountants adequaat te laten functioneren. Individuele accountants moeten zich houden aan de controlestandaarden en de fundamentele beginselen.
In geval van ernstige tekortkomingen in controledossiers vindt de AFM het effectiever om een boete op te leggen aan het kantoor dan een tuchtklacht in te dienen tegen de betrokken accountant. De wet en het toezicht zijn immers gericht op accountantsorganisaties.

Arnout van Kempen, die namens de AFM in een team meeschreef aan de Wta, wijst erop dat er destijds bewust is gekozen voor twee aparte sporen. “De wetgever meende dat de AFM vanuit het toenmalige effectentoezicht een jarenlange deskundigheid had opgebouwd in kwaliteitsstelsels en bracht het kwaliteitstoezicht daarom onder het bestuursrecht. Op dat moment had de AFM geen enkele ervaring met het beoordelen van controledossiers. Om die reden én om parallelle jurisprudentie te voorkomen, werd de beoordeling van controledossiers onder het tuchtrecht gebracht. De verwachting was dat de AFM nooit veel tuchtklachten zou indienen. Daarom is de Accountantskamer niet in Amsterdam gevestigd, maar in Zwolle.”

Als de AFM vaker boetes wil opleggen, moet zij meer kijken naar de organisatie en niet alleen naar de dossiers.

Vanuit Zwolle smeekte de Accountantskamer om klachten van de toezichthouders. De laatste drie jaar heeft de AFM acht klachten ingediend tegen de controlerend accountants van respectievelijk FC Twente, Greenchoice, Milkiland (2 x), SHV (2 x), Weyl en een niet nader genoemd autobedrijf. Naar het boete-instrument heeft de toezichthouder ook niet zo vaak gegrepen. (zie kader ‘Boetes vergeleken: FRC het strengst’) Als de AFM vaker boetes wil opleggen, moet zij meer kijken naar de organisatie en niet alleen naar de dossiers.

Van Kempen zou het toejuichen dat de toezichthouder duidelijker aangeeft welke normen zij hanteert, al hoeft dat niet in de wet. Beleggers vinden de normen echter duidelijk genoeg. VEB-directeur en oud-AFM-bestuurslid Paul Koster: “Er zijn heel veel standaarden, handboeken etc. En uiteindelijk gaat het erom dat een derde kan begrijpen op grond van welke informatie de accountant tot de controleverklaring is gekomen. Dat verschilt per situatie.”
Rients Abma, directeur van Eumedion (belangenbehartiger van institutionele beleggers) wijst ook op de controlestandaarden. En op de transparante handhaving door de toezichthouder.  “Uiteindelijk gaat het erom dat het maatschappelijk verkeer vertrouwen houdt in de controleverklaring.”

Klacht én boete

Over het kwaliteitstoezicht in het buitenland kun je volgens Paul Koster vrijwel geen zinnige uitspraken doen. “De verschillen in toezicht en wetgeving zijn te groot,” zegt Koster, die ook adviseur is van het internationale forum van onafhankelijke toezichthouders IFIAR. Volgens hem kan de Nederlandse wetgever een voorbeeld nemen aan de bevoegdheid van de PCAOB om bevindingen over het stelsel van kwaliteitsbeheersing openbaar te maken als het kantoor niet binnen een jaar de tekortkomingen verbetert. Ook kan Koster zich voorstellen dat de wetgever de verantwoordelijkheden van de individuele accountant en het kantoor duidelijker afbakent. “Zoals bij het ziekenhuis en de medisch specialist.”

Als het nodig is, moet de AFM kantoren aanpakken.

Volgens Rients Abma is Nederland het enige land met een wettelijke zorgplicht voor accountantskantoren. De Nederlandse wetgever zou een voorbeeld kunnen nemen aan de landen waar de toezichthouder niet alleen een tuchtklacht kan indienen tegen de externe accountant, maar ook diens kantoor kan beboeten als die ernstige tekortkomingen constateert bij één of meer wettelijke controles. “Als het nodig is, moet de AFM kantoren aanpakken. De aandeelhouders benoemen immers het kantoor en niet de tekenend accountant; het kantoor is dan ook  het eerste aanspreekpunt.”

Volledig aansprakelijkelijkheid?

De cardiologen van het Ruwaard van Putten ziekenhuis stelden met succes de IGJ aansprakelijk. De aansprakelijkheid van deze Inspectie is niet wettelijk beperkt tot opzet en grove schuld. Die van de AFM (en DNB) sinds 2012 wel.
Hoogleraar financieel recht Danny Busch en promovendus Steven Keunen schreven begin dit jaar dat die aansprakelijkheidsbeperking niet door de beugel kan, gezien de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Moet de wetgever de langverbeide limitering dus terugdraaien?

De AFM ziet geen reden voor ongerustheid. De beperking is alleen uit den boze als het gaat om een schending van het Unierecht. Daar is bij kwaliteitstoezicht niet snel sprake van. Maar zelfs zonder die beperking moeten kantoren, die menen dat de toezichthouder te ver is gegaan, een flinke drempel over.
Al met al kan de wetgever hier en daar misschien iets verduidelijken. Maar het lijkt niet noodzakelijk dat de wet wordt aangepast na het afschieten van de kwaliteitsboetes voor EY en PwC.