Nieuws 30 januari 2017

Hoge Raad: 'Accon schendt zorgplicht bij waardering'

Een accountant van Accon had duidelijk moeten zeggen dat zijn rapport over de waarde van de activa en passiva niet geschikt was om de waarde van aandelen te bepalen. Door hierover vaag te blijven heeft hij onzorgvuldig gehandeld. Volgens de Hoge Raad had de accountant ook een zorgplicht tegenover derden, bij de uitvoering van deze niet-wettelijke taak.

Lex van Almelo

De uitspraak van de Hoge Raad bevat op zichzelf geen juridisch nieuws. De Hoge Raad volgt zonder motivering het advies van advocaat-generaal Ruth de Bock, die vond dat het cassatieberoep van Accon moest worden verworpen. Haar 'conclusie' bevat echter een interessante uiteenzetting over de zorgplicht van de accountant tegenover anderen dan zijn opdrachtgever.

Nu de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen, staat de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vast. Volgens het hof is Accon aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit de gedwongen verkoop van aandelen, waarbij de verkoopprijs was gebaseerd op het Accon-rapport. Hoe hoog die schade is moet nog worden vastgesteld. 

Eigen vermogen

De kwestie draait om een onderneming in relatiegeschenken. Een weduwe erft de helft van de aandelen, maar wil die niet verkopen omdat zij de prijs te laag vindt. In 2007 benoemt de rechtbank drie gerechtelijke deskundigen die de waarde van de aandelen moeten doorrekenen. Zij komen er niet uit. Omdat Rabobank dreigt op te stappen als klant, zal de onderneming twee miljoen euro omzet derven. Door het vertrek van de bank moet de directie herstructureringsmaatregelen treffen. Volgens de deskundigen moet de directie daarom zelf de waarde van de aandelen doorrekenen op basis van drie scenario's.

Omdat het niet mogelijk is de aandelen te waarderen, krijgt een accountant van Accon in 2008 de opdracht de activa en passiva te waarderen en zo het eigen vermogen te bepalen. Volgens de accountant was het eigen vermogen per 31 augustus 2008 € 316.148. Als de vrouw blijft weigeren haar aandelen te verkopen, doet de directeur/minderheidsaandeelhouder dat voor € 158.074: de helft van het eigen vermogen.

De vrouw probeert de levering van de aandelen nog tegen te houden met een kort geding, maar dat lukt niet. De notaris die de leveringsakte passeert, wordt later tuchtrechtelijk veroordeeld wegens een beroepsfout. In 2012 zegt het Gerechtshof Leeuwarden dat hij de schade moet vergoeden aan de vrouw. Ondertussen is de onderneming failliet gegaan. 

College zorgplicht

De vrouw richt haar pijlen ook op de accountant. Terwijl de rechtbank haar claim afwijst, geeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden haar gelijk: de accountant heeft wel degelijk zijn zorgplicht tegenover de vrouw geschonden, door niet uitdrukkelijk in het rapport te vermelden dat het op geen enkele manier mocht worden gebruikt voor de waardering van de aandelen. Accon is aansprakelijk voor de schade die voortkomt uit de aandelenverkoop - als die tot schade heeft geleid.

Als Accon in cassatie gaat buigt de advocaat-generaal zich over de kwestie. Zij komt met een college over de zorgplicht van accountants. Tegenover hun opdrachtgever moeten accountants de zorgvuldigheid in acht nemen 'die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht'. Onzorgvuldig handelen tegenover de opdrachtgever kan worden gekwalificeerd als wanprestatie.

Maar hoe zit dat met onzorgvuldig handelen tegenover aandeelhouders en stakeholders? Onder bepaalde omstandigheden kan schending van de zorgvuldigheidsnorm een onrechtmatige daad tegenover een derde opleveren. Het hangt onder meer af van de hoedanigheid van de betrokken partijen (professioneel of niet?) en de aard en strekking van de overeenkomst. Ook de manier waarop de belangen van de derde zijn betrokken bij die overeenkomst en de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt zijn van belang.

Publiek belang

Voor de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant is het van belang of het gaat om een wettelijke of niet wettelijk taak. Bij de uitoefening van een publieke taak is sinds het arrest Vie d'Or II duidelijk dat de accountant bij de jaarrekeningcontrole een zorgplicht heeft tegenover derden.

Derden moeten  bij (financiële) beslissingen hun gedrag namelijk kunnen afstemmen op de informatie van de controlerend accountant en erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Deze taakuitoefening van de accountant dient dus mede een wezenlijk publiek belang.  In de juridische literatuur wordt zo'n zorgplicht tegenover derden ook aangenomen als het om niet-wettelijke taken gaat.

Als de accountant kan voorzien dat derden zijn rapportage zullen lezen of zijn rapportage juist is opgesteld om door derden te worden gelezen, kan de accountant volgens de advocaat-generaal 'niet voorbijgaan aan de maatschappelijke realiteit dat derden geneigd zijn groot belang te hechten aan zijn rapportage, ook als die buiten de uitvoering van wettelijke taken is opgemaakt'.

Volgens de vakliteratuur bestaat er een zorgplicht tegenover derden bij niet-wettelijke taken, als de accountant weet of behoort te weten dat zijn rapport in handen van een derde zal komen, die (zeer) waarschijnlijk op de rapportage zal vertrouwen bij het nemen van een beslissing over een bepaalde transactie.

In dit geval hoorde de accountant dat te weten. Het gerechtshof heeft daarom terecht gezegd dat Accon deze zorgplicht heeft geschonden, ook al schreef de accountant dat het rapport geen zekerheid biedt, uitsluitend bedoeld is voor een bepaalde gebruikersgroep en niet zonder voorafgaande toestemming mag worden gebruikt voor andere doeleinden.

Over die doeleinden is de accountant echter vaag, net als over de specifieke gebruikersgroep. En dat is dus onzorgvuldig.