Nieuws 26 juli 2017

AFM moet stukken boetebeleid geven aan Inpetto

De AFM moet stukken over haar boetebeleid verstrekken aan de kredietverlener die zij beboette. Dat zei het College van Beroep voor het bedrijfsleven enkele dagen voordat de Rechtbank Amsterdam oordeelde dat KPMG het boetebesluit van de AFM niet hoeft te overhandigen aan de curatoren van Imtech.

Lex van Almelo 

De belangenafweging valt in de Inpetto-zaak anders uit dan in de Imtech-zaak.Bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven wil Inpetto de vijf ton boete kunnen aanvechten met een beroep op stukken over het boetebeleid van de AFM, waaronder een draagkrachttabel. De kredietverlener bood tien maanden lang via een website kredieten aan consumenten aan zonder vergunning. In sommige gevallen berekende hij daarvoor te hoge vergoedingen. 

De AFM legde de onderneming een boete op van drie ton - 25 procent meer dan het basisbedrag. De directeur kreeg een boete van twee ton. Bij de tweede boete hield de AFM rekening met de draagkracht van de directeur. De Rechtbank Rotterdam vond de boetes terecht en goed gefundeerd. Inpetto tekende hoger beroep aan bij het college en vroeg om de genoemde stukken. 

Calculerend gedrag

De AFM wil de stukken wel geven aan het college, maar niet aan Inpetto. De stukken zijn namelijk opgesteld voor “intern beraad”, omdat daarin de uitkomst staat van een gedachtewisseling binnen het team bestuurlijke boetes over hoe de toezichthouder de hoogte van boetes consistent kan vaststellen. Het gaat volgens de AFM daarom ook om "persoonlijke beleidsopvattingen", die volgens de Wet openbaarheid van bestuur vertrouwelijk mogen blijven. 

De AFM meent dat het boetebeleid is bedoeld als interne instructie en als globale, onvolledige handleiding voor de boetemedewerkers. Derden kunnen hieraan geen rechten ontlenen. Het zal volgens de toezichthouder tot calculerend gedrag van marktpartijen leiden als de stukken openbaar worden. Die kennen dan immers (de achtergronden van) de methode, technieken en afwegingen die AFM hanteert bij het vaststellen van de draagkracht. 

Het college vindt deze argumenten onvoldoende om de stukken achter te houden voor Inpetto. Of ze nu wel of niet zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad – de stukken bevatten geen persoonlijke beleidsopvattingen omdat de aard en strekking algemeen zijn. 

Alleen de draagkrachttabel geheim houden, vindt het college ook niet gerechtvaardigd. Misschien valt calculerend gedrag door een overtreder inderdaad niet helemaal uit te sluiten. Maar openbaarmaking vergroot het risico van zulk gedrag niet zo erg dat die de effectiviteit van het AFM-toezicht ondergraaft. 

Verschil met Imtech

Hoewel de zaken op elkaar lijken, zijn er verschillen. Bij het verzoek van de Imtech-curatoren aan KPMG viel de afweging van de rechter anders uit. Volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam kan de onder toezicht gestelde partij de toezichthouder vrijuit informeren als die de verstrekte - vertrouwelijke - informatie vertrouwelijk behandelt. Die vertrouwelijkheid is dus een hoeksteen van het toezicht en mag niet "onaanvaardbaar worden doorkruist". Met het waarborgen van vertrouwelijkheid binnen de toezichtrelatie is echter niet alleen belang van de controlecliënt gediend, maar ook het algemene belang van een kwalitatief hoogwaardig toezicht. 

Inpetto en haar directeur zijn als verzoeker zelf beboet en vragen de toezichthouder naar het boetebeleid om de eigen boetes te kunnen aanvechten. Als direct belanghebbenden hebben zij gevraagd om (algemene) beleidsstukken, die geen vertrouwelijke informatie bevatten over Inpetto. 

Bij Imtech vragen de curatoren namens de schuldeisers en beleggers om een specifiek besluit met vertrouwelijke informatie over de accountant. Ze vragen dat aan de controlerend accountant zelf, omdat ze daartegen procederen; niet aan de toezichthouder, die buiten deze procedure staat. 

Een derde verschil is dat de uitspraak in de Inpetto-zaak definitief is (althans over de stukken) en de curatoren hoger beroep kunnen aantekenen. De curatoren weten nog niet of zij dat ook gaan doen.