DNB mag dienstroosters niet zo maar opvragen
DNB moet stoppen met het invorderen van dwangsommen, omdat een verlener van betaaldiensten de dienstroosters van personeelsleden niet geeft. De toezichthouder maakt inbreuk op het zwijgrecht van twee directieleden van het bedrijf.
Lex van Almelo
In 2013 treffen toezichthouders van DNB bij een onderzoek in de Amsterdamse vestiging van het bedrijf informatie aan, die doet vermoeden dat vanuit deze vestiging en vier nevenvestigingen betalingen zijn gedaan voor opdrachtgevers in Suriname en begunstigden in Nederland. DNB ziet hierin aanleiding om te onderzoeken of het bedrijf de Wft heeft overtreden door betaaldiensten te verlenen zonder vergunning.
In het kader van dit vervolgonderzoek nodigt DNB twee directieleden van het bedrijf uit voor een gesprek. De toezichthouder waarschuwt de directieleden dat zij niet kan uitsluiten dat de verklaringen, die de directeuren afleggen tijdens de gesprekken, gebruikt zullen worden in een beboetings- of strafvervolgingstraject.
De directeuren zien af van een gesprek met DNB vanwege hun zwijgrecht. De toezichthouder stelt vast dat de twee moeten meewerken op grond van artikel 5:20 van de Awb. Als de directieleden blijven weigeren, gelast DNB hen om binnen twee weken alsnog de gevorderde informatie te verstrekken, onder dreiging van een dwangsom van vijftienduizend euro. DNB vraagt onder meer om een overzicht van al het personeel en de loonstaten, loonstroken en dienstroosters van de werknemers.
De directeuren maken bezwaar tegen deze ‘lasten onder dwangsom’. Ze sturen uiteindelijk verschillende loonstroken en jaaropgaven aan DNB, maar de gevraagde dienstroosters niet. De toezichthouder besluit de dwangsommen te gaan innen en verklaart de bezwaren tegen zowel de lasten onder dwangsom als tegen de invordering van de dwangsommen ongegrond. De directieleden gaan hiertegen vergeefs in beroep bij de Rechtbank Rotterdam.
Zwijgrecht
In hoger beroep zegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat DNB de invordering van de dwangsommen moet staken en nieuwe besluiten moet nemen. De directieleden hebben weliswaar niet tijdig en volledig voldaan aan de bevelen om informatie te verschaffen. Maar DNB had moeten aangeven dat de dienstroosters niet gebruikt zouden worden voor het opleggen van een eventuele sanctie.
Het grondrecht op een eerlijk proces houdt in dat personen niet hoeven mee te werken aan hun eigen veroordeling door belastende informatie over zichzelf te leveren. In het kader van het toezicht zijn zij wél verplicht om de gevraagde informatie te verstrekken aan de toezichthouder. Maar zodra de informatie kan leiden tot bestraffing, hoeft de onder toezicht gestelde niet meer mee te werken. Hierop bestaat één uitzondering: als de gegevens al ergens zijn opgeslagen en onafhankelijk van de wil van de 'verdachte' bestaan, dan moet de 'verdachte' dit zogenoemde 'wilsonafhankelijk materiaal' gewoon verstrekken.
De uitzondering komt er in dit geval op neer dat DNB niet kon eisen dat de directieleden de dienstroosters verstrekten. Deze stonden namelijk op een whiteboard dat wekelijks veranderde en werden verder nergens vastgelegd. Dat het bedrijf op grond van de Arbeidstijdenwet verplicht is de arbeids- en rusttijden deugdelijk te administreren doet er in dit verband niet toe. In fysieke zin bestaan de dienstroosters niet (meer).
DNB had bij de lasten onder dwangsom met een 'clausulering' duidelijk moeten maken dat de dienstroosters niet zouden worden gebruikt voor het onderzoek naar de overtreding van de Wft. De directieleden zijn benadeeld door deze inbreuk op het recht op een eerlijk proces. Daarom vindt het CBb dat de toezichthouder het bezwaar tegen de - ongeclausuleerde - lasten onder dwangsom ten onrechte ongegrond heeft verklaard voor wat betreft de dienstroosters.
Als DNB opnieuw vraagt om de dienstroosters of ander 'wilsafhankelijk materiaal', zal hij moeten aangeven dat deze informatie alleen wordt gebruikt voor het bestuurlijk toezicht en niet voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging.