Opinie 29 oktober 2008

Aansprakelijkheid en zorgplicht

Het aansprakelijkheidsdebat woedt binnen de accountancy al enige tijd. Op Europees regelgevend niveau, maar ook anderszins. In Nederland deed NIVRA-directeur Gert Smit onlangs in het Financieele Dagblad een duit in het zakje. In het Verenigd Koninkrijk kwamen er recent geluiden vanuit de Financial Reporting Council.

In de discussies over aansprakelijkheid gaat het vaak over aanpsrakelijkheidsbeperking. En meestal gaat het ook over de vraag en de vrees of er - gelijk eerder Arthur Andersen - een accountantskantoor (één van de big four) om zou kunnen vallen. 

In het septembernummer van het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht staat een mijns inziens uitstekende reflectie van mr. A.D.M. Bras op het zogeheten Vie D'Or arrest van de Hoge Raad (13 oktober 2006, JOR 2006/296), getiteld ‘De zorgplicht van accountants post-Vie D'Or'. 

In dat arrest worden zes toetsingsfactoren benoemd aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of de accountant, gezien de omstandigheden van het geval, een zorgplicht heeft jegens derden: 

1. zijn de nationale of Europese (dwingende) voorschriften omtrent de vervulling van de taak van de accountant correct nageleefd;
2. wat is de aard van de geschonden norm;
3. wat is de ernst van de geconstateerde schending daarvan;
4. wat zijn de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie;
5. in welke mate was het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar; en mede in verband daarmee;
6. of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.

Het zijn toetsingsfactoren waar beleggers, de Vereniging voor Effectenbezitters, advocaten en andere belanghebbenden de komende jaren - terecht - ook naar zullen kijken in het kader van de recente gebeurtenissen op de financiële markten. Niet alleen - en uiteraard ook niet in de eerste plaats - ten aanzien van accountants, maar ook ten aanzien van: bestuurders, commissarissen, controllers, overheden en toezichthouders. 

Ik reik in het voorgaande twee verschillende punten aan: aansprakelijkheid en toetsingsfactoren inzake de zorgplicht. Ik wil ze graag combineren. 

Hoewel de toetsingsfactoren ook op accountantsorganisaties van toepassing kunnen zijn - gegeven het systeem van kwaliteitsbeheersing dat wordt gehanteerd - betrek ik ze het liefst op de accountant in persoon. Het is immers deze professional die uiteindelijk de verantwoordelijkheid draagt voor een controle en de daarbij af te geven verklaring. 

Juist dat professional (willen) zijn, juist het professional judgment, maakt dat ik veel voel voor een ruimere persoonlijke aansprakelijkheid van de accountant. Van mij mag deze de pijn van professionele fouten hard voelen. Die pijn is er nu in de praktijk nauwelijks, daarvoor liggen de drempels van het tuchtrecht te hoog als het gaat om echte sancties: schorsing en doorhaling. 

Kortom: ik ben voorstander van het personaliseren van de aansprakelijkheidsdiscussie. In de eerste plaats moet het gaan om de aansprakelijkheid van het individu en dan pas om die van de accountantsorganisatie. 

Die laatste aansprakelijkheid komt wat mij betreft pas aan de orde als aantoonbaar is dat (het bestuur van) de accountantsorganisatie het op papier gesuggereerde systeem van kwaliteitsbeheersing in praktijk niet in werking stelt. Of daaraan - gegeven de toetsingsfactoren van de zorgplicht - onvoldoende inhoud geeft. Pas dan handelt de accountantsorganisatie verwijtbaar en is aansprakelijkheidsstelling terecht. Pas dan ontstaat het risico - maar dan is dat ook te billijken - van het omvallen van een dergelijke organisatie. 

Hoe dient dat personaliseren vorm te krijgen? Meer risico's neerleggen bij het individu, de accountant. Concreet kan dat door de drempels in het tuchtrecht te verlagen én door het opleggen van (inkomensafhankelijke) boetes. Ofwel: persoonlijke risicoverzwaring als stimulans - zo u wilt prikkel - om altijd professioneel te handelen. 

Tegenstanders van zo'n systeem zullen wellicht denken en een enkeling zal het ook zeggen: dan is er geen accountant meer die zijn handtekening onder de jaarrekening van een (beursgenoteerde) onderneming zet. 

Als die gedachte juist zou zijn - hetgeen ik betwist - geven die tegenstanders zelf het failliet van het thans vigerende systeem van accountantscontrole aan. Immers: op welke gronden hebben accountants dan in het verleden wel hun handtekening kunnen zetten?