Uitspraak witwassen: stap terug
Een vaktechnisch verhaal ditmaal. Wellicht lastig leesbaar en gecompliceerd. Maar niet onbelangrijk voor de praktijk. Even doorbijten dus!
Op 23 november 2009 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) een belangrijke uitspraak gedaan. Voor de vluchtige lezers: lees in ieder geval rechtsoverweging 5.5 tot en met 5.8.
Ik beoordeel deze uitspraak als een stap terug in de witwasbestrijding. Zij die niet veel op hebben met de meldplicht witwassen zullen het juist als een stap vooruit zien. Het CBB legt het begrip ‘transactie - en daar gaat de meldplicht over - namelijk zeer restrictief uit.
De uitspraak ziet op het tijdperk dat de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wet MOT) van kracht was. De wetgeving op het gebied van de witwasbestrijding is inmiddels samengevoegd en aangepast in de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financiering van Terrorisme (WWFT). Daarom kunnen aan de bovenstaande uitspraak niet direct conclusies voor de huidige wetgeving worden verbonden.
Waar gaat het om? De Wet MOT bepaalt in artikel 9, eerste lid, dat een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, een daarbij verrichte of voorgenomen transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, meldt aan het meldpunt. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet MOT is bepaald dat onder transactie wordt verstaan ‘een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van één of meer diensten'.
In de uitspraak van het CBB draait het om de door mij vetgedrukte woorden. Het College legt de door mij aangehaalde bepalingen zeer letterlijk uit. Met als gevolg dat accountants op grond van deze uitspraak tot een veel restrictievere uitleg van de meldplicht komen dan in het verleden. Kort gezegd gingen velen er tot nu toe van uit dat accountants niet alleen ongebruikelijke transacties tussen de accountant en diens cliënt zouden moeten melden, maar ook transacties die de accountant in de administratie van de cliënt waarneemt en die spelen tussen die cliënt en derden.
Het CBB stelt nu echter: ‘Naar het oordeel van het College biedt de tekst van artikel 9, eerste lid, Wet MOT geen steun voor de stelling van BFT dat de daarin bedoelde meldingsplicht ontstaat zodra degene die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent op enigerlei wijze van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie op de hoogte raakt. Ook de wetsgeschiedenis biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Deze bepaling legde ten tijde van belang juist uitdrukkelijk een verband ("daarbij") tussen de verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie en de dienst die beroeps- of bedrijfsmatig wordt verleend. Dit verband blijkt eveneens uit de definitie van het begrip transactie in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, Wet MOT ("in verband met"). Met andere woorden, en in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in navolging van BFT heeft geoordeeld, is voor het ontstaan van bedoelde meldingsplicht niet voldoende het enkele feit dat de dienstverlener een ongebruikelijke transactie onder ogen komt, maar ontstaat die verplichting pas wanneer de als ongebruikelijk aan te merken transactie verband houdt met de dienst die beroeps- of bedrijfsmatig wordt verleend.'
Zoals gezegd zie ik deze uitspraak als een stap terug. De meldplicht voor de vrije beroepsbeoefenaren, waaronder de accountant, is er juist gekomen mede omdat zij zicht krijgen op wat zich bij hun cliënten afspeelt. Dat blijkt onder meer uit het feit dat de Wet MOT zag op de navolgende diensten die accountants verlenen: controleren, beoordelen, samenstellen en het voeren van administraties.
Maar het moge ook blijken uit de zogeheten guidelines voor ongebruikelijke transacties - opgesteld door het voor de Wet MOT medeverantwoordelijke ministerie van Financiën - zoals opgenomen in de zogeheten richtsnoeren. Die hebben een ruimere strekking dan de enge interpretatie die het CBB nu aan het transactiebegrip geeft. .
Bovendien is in eerdere jurisprudentie - deels overigens strafrechtelijk en niet zoals bij het CBB bestuursrechtelijk van aard - niet eerder zo'n enge interpretatie aan het transactiebegrip gegeven.
Maar zoals gezegd: thans is de WWFT van kracht. Daarin is de ‘helft' van de pijn van de CBB-uitspraak weggenomen. De ‘daarbij'-bepaling waarop de uitspraak mede is gestoeld, komt niet meer voor in de bepaling waarin de meldplicht wordt gedefinieerd (artikel 16 WWFT).
Maar in de WWFT is nog wel hetzelfde transactiebegrip als in de Wet MOT - met daarin de ‘in verband met'-bepaling - van toepassing. Namelijk: onder transactie wordt verstaan ‘een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van één of meer diensten'.
Die laatste definitie kan ingekort - en dat mag vanwege de ‘of'-bepalingen - als volgt worden gelezen: ‘een handeling van een cliënt in verband met het afnemen van een dienst'. Zo gelezen kan tot het volgende voorbeeld worden gekomen.
De dienst die de accountant levert kan een controle-, beoordelings- of samenstelopdracht zijn. De handeling van de cliënt die deze met een derde pleegt - bijvoorbeeld het afsluiten van een lening waarbij de herkomst van de gelden onduidelijk is - kan neerslaan in het object (bijvoorbeeld de jaarrekening) die de accountant moet controleren, beoordelen of samenstellen. Indien de accountant de lening vervolgens ontdekt en als ongebruikelijk kwalificeert, dan doet hij dat in verband met de dienst die de cliënt van hem heeft afgenomen.
In het voorbeeld zijn alle bestanddelen van de ingekorte definitie van transactie opgenomen. Naar mijn mening behoort de accountant die transactie dan ook te melden.
Enfin: voor nu zaait de CBB-uitspraak onduidelijkheid. Want moet het oordeel geveld in het kader van de Wet MOT nu wel of niet één op één worden vertaald naar de WWFT? Hoe gaan de toezichthouders als het BFT en de AFM hiermee om? Hoe oordelen andere rechters dan die bij het CBB?
En last but not least: hoe gaat het NIVRA dit in de richtsnoeren vertalen? Wordt de restrictieve uitleg van het CBB overgenomen? Wordt in overleg getreden met toezichthouders en/of de wetgever?
Stilzitten is geen optie, dunkt mij. De uitspraak is immers een breuk met het verleden. En doordat de reikwijdte van de uitspraak niet direct vaststaat zal deze tot verwarring in de praktijk aanleiding geven.