Opinie 19 januari 2011

Aansprakelijkheidsbeperking afgewezen

De lezer van het Financieele Dagblad en deze site zal het bericht met de kop 'BDO moet betalen voor fout advies' (18 januari 2011) vast niet zijn ontgaan. Een belangrijk aspect in de aldaar besproken uitspraak van de rechtbank Utrecht (LJN: BO9820, http://www.rechtspraak.nl/) ziet op de aansprakelijkheidsbeperking.

In artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van BDO staat - althans voor zover het de stukken betreft die in het geding van belang waren - dat de aansprakelijkheid van BDO wordt beperkt tot driemaal het bedrag van het door BDO gefactureerde en aan haar betaalde honorarium. In casu zou het dan gaan om een maximaal verschuldigd bedrag van 157 duizend euro.

De rechtbank maakt echter korte metten met de door BDO veronderstelde aansprakelijkheidsbeperking. En wel omdat in dezelfde bepaling in de algemene voorwaarden staat dat van aansprakelijkheidsbeperking geen sprake is ingeval van opzet of daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid sprake is.

In casu was sprake van dat laatste, althans naar de mening van de rechtbank. Wat was het geval? Kort gezegd het volgende. Shipcon, cliënt van BDO, had een bedrag van acht ton gestort ten behoeve van een derde, opdat deze een lening zou kunnen verkrijgen. Later bleek het bedrag in rook opgegaan en bleken de gestelde zekerheden niet afdoende.

De BDO-adviseur had voor diens cliënt de gehanteerde constructie in schemavorm inzichtelijk gemaakt. Een constructie die kennelijk lastig was - de adviseur heeft voor de rechtbank aangegeven dat hij een onderdeel daarvan niet precies had begrepen - maar waarvan niet is gebleken dat de adviseur deze positief in de richting van de cliënt heeft geadviseerd. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt:

'Aan het woord 'advies' kan - anders dan BDO heeft gesteld - niet een zodanige beperkte betekenis worden toegekend dat [adviseur] uitsluitend hoefde toe te lichten hoe hij de constructie begreep. Een adviserende rol houdt immers tevens in: het geven van raad aan degene die om advies vraagt. Dit betekent in de onderhavige situatie dat (adviseur) in zijn functie van opdrachtnemer niet alleen tot taak had te onderzoeken hoe de constructie in elkaar zat, maar ook - indien hij over de werking daarvan twijfelde - verplicht was opdrachtgever daarover in te lichten en zonodig negatief te adviseren. Dat [adviseur] de constructie niet zelf had bedacht en ook niet bij [directeur Shipcon] had aangedragen, maakt dit een en ander niet anders.'

Voorts is van belang dat de adviseur diens cliënt over de gestelde zekerheden had voorgelicht en drie getuigen daar min of meer gelijkluidend en wel als volgt over verklaarden: 'adviseur vond het door hem samengestelde garantiepakket geweldig. Het was een nagenoeg waterdichte garantie, ofwel 99 prcent zekerheid'.

Hoewel de adviseur hierover anders heeft verklaard, neemt de rechtbank het geciteerde tot uitgangspunt: 'geconcludeerd kan worden dat (adviseur) een rooskleurig beeld heeft geschetst van de zekerheden.'

Een derde omstandigheid die de rechtbank zwaar laat meewegen is dat de adviseur in verband met gestelde zekerheden het kadaster had geraadpleegd en daarbij had geconstateerd dat er conservatoir beslag was gelegd. De adviseur verzuimde dit echter aan de cliënt te melden.

De rechtbank noemt nog een vierde reden voor de stelling dat zij 'bewust roekeloos handelen' bewezen acht. Ik laat bespreking daarvan achterwege. Na zoveel domheid van de kant van de adviseur begrijpt u zelf ook wel waarom BDO geen beroep meer kon doen op aansprakelijkheidsinperking.

Volledigheidshalve merk ik op dat het een vonnis in eerste aanleg betreft waartegen beroep open staat en dat het Financieele Dagblad meldt dat de adviseur al een paar jaar niet meer bij BDO werkt.

De les die we kunnen trekken is dat aansprakelijkheidsbeperkingen in algemene voorwaarden niet absoluut zijn. Ik ben dan ook benieuwd hoe de desbetreffende clausules luiden in de algemene voorwaarden van accountants.

Indien daarin eveneens de drempel van 'opzet' en/of 'bewuste roekeloosheid' is vermeld, kunnen partijen die zich door falende accountants benadeeld voelen hun messen slijpen. Bijvoorbeeld in het rijtje faillissementen dat ik hier vaker noem: DSB Bank, Van der Moolen, Kroymans, Econcern...