Argumenten tegen opheffen Chinese Walls AFM niet overtuigend
Het toezicht van de AFM doet er toe: het heeft ‘significant meer positieve dan negatieve effecten gehad'. Dat is een mooie en geruststellende vaststelling in de onlangs verschenen evaluatie van de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv).
De evaluatie is in opdracht van het ministerie van Financiën verricht door Jan Bouwens, Edith Leung en Arnt Verriest (allen Universiteit van Tilburg).
Twee inhoudelijke conclusies trokken direct mijn aandacht:
- de AFM zou te streng van toon opereren en een informelere manier van toezicht houden moeten hanteren;
- het opheffen van de Chinese Walls binnen de AFM tussen de verschillende toezichtsafdelingen wordt niet noodzakelijk geacht.
Met betrekking tot de eerste conclusie wordt gesteld: 'Uit ons onderzoek blijkt een significante meerderheid van deskundigen (zowel juridische experts als gebruikers, controllers, preparers van financiële informatie) er van overtuigd te zijn dat de AFM doeltreffender, meer en sneller informatie zal kunnen verkrijgen van ondernemingen wanneer ze deze direct benadert en bij wijze van spreken gewoon even opbelt.'
Ik wil best geloven dat het onderzoek onder de genoemde deskundigen een dergelijke conclusie oplevert. Maar daarmee is deze nog niet valide. Onder de groep deskundigen zoals in het citaat genoemd ontbreekt de nadrukkelijke stem van toezichthouders en handhavers. Zij zijn het juist die vaak ervaren dat in de zaken die er echt toe doen, het simpelweg opvragen van documenten vaak niet volstaat.
Het is mijns inziens naïef te veronderstellen dat in die zaken 'even opbellen' wel werkt. Mijn ervaring binnen de Belastingdienst en met diverse parlementaire onderzoeken, leveren een voorkeur op voor een formele(re) benadering. Temeer daar een toezichthouder zich ook moet kunnen verantwoorden voor de ingezette acties. Schriftelijke stukken werken daarbij beter en zijn controleerbaarder dan eenzijdig opgestelde telefoonnotities.
De tweede door mij aangehaalde conclusie staat haaks op de wensen van de AFM, zoals die bijvoorbeeld zijn geuit voor de parlementaire onderzoekscommissie De Wit. Voormalig AFM-voorman Docters van Leeuwen gaf aan dat de Chinese Walls binnen de AFM op het toezicht op de verslaggeving enerzijds en het toezicht op accountants anderszins "aan de burger niet uit te leggen is". Hij heeft er bij het maken van wetgeving mee ingestemd, om de wetgeving niet langer op te houden. Maar wat hem betreft wordt het zeer snel aangepast. De idiote situatie dat een toezichthouder met "halfgaar toezicht" te maken heeft dient volgens hem te worden voorkomen.
Maar ook recentelijk nog werd de AFM-wens al eens op schrift gesteld, namelijk via de zogeheten wetgevingsbrief van de AFM.Daarin wordt verzocht de Chinese Walls op te heffen omdat deze een belemmering zijn voor 'efficiënt en effectief toezicht' bij het toezicht op financiële verslaggeving en het toezicht op accountantsorganisaties. Opdat de AFM voortaan een koppeling kan maken tussen materiële fouten in de jaarrekening en een onjuiste accountantsverklaring. Fijntjes wijst de AFM er in de wetgevingsbrief op dat de Chinese muren in landen als het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten afwezig zijn.
In zijn initiatiefnota steunt Kamerlid Plasterk de AFM-wensen op dit punt.
De argumenten van Docters van Leeuwen, de AFM, Plasterk en de argumenten die eerder door mij zijn weergegeven komen niet zichtbaar in het evaluatierapport terug. Argumenten van door de onderzoekers geraadpleegde deskundigen - die overigens niet met naam en toenaam worden genoemd - tellen kennelijk zwaarder.
Zo wordt met name veel waarde toegekend aan een argument van een aantal juridische deskundigen, die betogen dat de Chinese Walls een legitieme juridische functie hebben: 'Omdat de Wtfv bij een burgerlijke rechter getoetst dient te worden, kan er geen vrije informatieuitwisseling zijn tussen de toezichthouder op de accountant (via de Wta, deel van het bestuursrecht) en de toezichthouder op de verslaggeving (via de Wtfv, deel van het burgerlijk recht).'
Dit argument miskent dat er diverse voorbeelden zijn van situaties waarin verschillende rechtssferen elkaar kunnen raken en informatieuitwisseling mogelijk is. Het evaluatierapport laat niet zien dat daar onderzoek naar is gedaan en maakt ook geen vergelijking met de in de wetgevingsbrief van de AFM genoemde situatie in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten.
Een tweede onderbouwing die voor het in stand houden van de Chinese Walls wordt gebruikt is te vinden in de antwoorden op een vragenlijst die door een aantal respondenten - voor een groot deel afkomstig uit een kring van personen die geen direct belang hebben bij steviger toezicht (opstellers van jaarrekeningen en accountantskantoren) - is ingevuld.
Op een schaal van 1 (niet akkoord) tot 5 (akkoord) volgt op de vraag of informatie-uitwisseling met andere toezichtafdelingen binnen de organisatie van de financiële autoriteit moet worden toegestaan, een gemiddeld cijfer van 2,67. Mede gegeven de groep respondenten (kwalitatief en kwantitatief) is dat geen overtuigende of doorslaggevende score.
Al met al acht ik het onderzoek - dat waardevolle inzichten bevat - ten aanzien van de tweede door mij aangehaalde conclusie niet overtuigend. Maar met name teleurstellend is de onderbouwing van het alternatief waarmee de onderzoekers komen. Hun oplossing betreft het openbaar maken van informatie door de ene afdeling van de AFM (bijvoorbeeld toezicht op accountants) zodat de informatie automatisch ook de andere afdeling van de AFM (bijvoorbeeld toezicht op de Wtfv) bereikt. In de woorden van de onderzoekers: 'De formele Chinese walls hoeven niet te worden neergehaald om hetzelfde resultaat te krijgen als wanneer deze niet zouden bestaan, namelijk dat andere afdelingen toch de informatie krijgen. De oplossing ligt erin dat de informatie publiek wordt gemaakt.'
Wat mij betreft is dit weinig overtuigend. Zo wordt uit het oog verloren dat openbaarmaking tot een dynamiek kan leiden - aandacht van media, politiek, beleggers, bloggende accountants - die niet in het belang is van een ordentelijk toezichtsonderzoek en wellicht ook niet in het belang van in een dergelijk onderzoek betrokken organisaties. Voorts kan het de toezichtstrategie van de toezichthouder belemmeren. Bijvoorbeeld omdat goed toezicht snelle informatie-uitwisseling vereist, waarna vervolgstappen kunnen worden gezet.
En bovendien, wat is dan nog de kracht van het belangrijkste tegenargument dat aangaande de wens tot opheffing van de Chinese muren werd aangevoerd? Dat zag op de diversiteit van rechtssferen. Dat argument verliest toch alle kracht als de informatie-uitwisseling waarover we spreken, op enig moment via het openbare domein wél wordt uitgevoerd? Als niets zich tegen openbaarmaking verzet, wat kan dan nog een zwaarwegend bezwaar zijn om intern binnen de AFM tot uitwisseling over te gaan?
Zowel de wetgevingsbrief van de AFM als het evaluatierapport zullen in de Tweede Kamer nog aan de orde komen. Ik hoop en verwacht dat de twee genoemde conclusies uit het evaluatierapport niet te gemakkelijk worden geaccepteerd. Er valt namelijk nogal wat op af te dingen.