Opinie 16 november 2012

Tuchtuitspraak Jongstra (E&Y) inzake Q-Park

De Accountantskamer heeft deze week uitspraak gedaan in de tuchtkwestie tegen de bestuursvoorzitter van Ernst & Young, Pieter Jongstra.

Ik reageerde er op deze site reeds op. Ernst & Young reageerde mijns inziens te euforisch op de uitspraak, die belangwekkend is.
Met name belangwekkend omdat er een uiterst principieel punt in zit: is de tuchtrechter bevoegd te oordelen over inhoudelijke aspecten van jaarrekeningen, jaarverslagen of de daaraan toe te voegen overige gegevens?

Nee, stelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven in een uitspraak van 2 mei 2012 inzake de jaarrekening 2007 van Q-Park: 'Het College wijst er op dat in artikel 2:447, eerste lid, BW de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam door de wetgever is aangewezen als de instantie die - kort gezegd - bevoegd is te oordelen op verzoekschriften met betrekking tot jaarrekeningen, jaarverslagen of de daaraan toe te voegen overige gegevens. Een dergelijke verzoekschriftenprocedure kan slechts aanhangig worden gemaakt door degenen die zijn genoemd in artikel 2:448 BW (...).'

En voorts: 'Het vorenstaande brengt naar het oordeel van het College mee dat het oordeel of een jaarrekening voldoet aan - onder meer - de internationale standaarden van IAS/IFRS is voorbehouden aan de daarvoor in het BW aangewezen deskundige rechter, de Ondernemingskamer. Het voor accountants toepasselijke tuchtrecht kan er dan ook niet toe leiden dat de tuchtrechter bij de beoordeling van een klacht die, zoals in het onderhavige geval, zijn grondslag vindt in de stelling dat de jaarrekening waarop de verklaring van een accountant betrekking heeft niet voldoet aan de daarvoor geldende voorschriften, volledig zelfstandig en met voorbijgaan van de wettelijke bevoegdheidstoedeling een oordeel zou kunnen geven over de juistheid van die stelling.'

Ja, stelt echter de Accountantskamer. Wat mij betreft deugdelijk gemotiveerd (zie rechtsoverwegingen 4.1.3-4.1.5 van de desbetreffende uitspraak van de Accountantskamer, YH0326). Kortheidshalve neem ik de kern daaruit over: 'Het spreekt voor zich dat het oordeel van de tuchtrechter geen rechtsgevolgen heeft voor de (inrichting van de) door de onderneming uitgebrachte jaarrekening, ook niet indien de tuchtrechter het oordeel velt dat de extern accountant ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgegeven. Immers, het is slechts de Ondernemingskamer die rechtsmacht heeft om met gezag van gewijsde met betrekking tot de inrichting van de jaarrekening aan de betrokken onderneming bevelen te geven. Overigens, de Ondernemingskamer heeft op haar beurt geen rechtsmacht, indien zij van oordeel zou zijn dat de extern accountant ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgegeven, ter zake deze verklaring enig bevel als bedoeld in artikel 2: 447 BW te geven.'

In rechtsoverweging 4.6 geeft de Accountantskamer bovendien weer dat er een gat in de rechtspleging zou ontstaan indien de CBb-lijn wordt gevolgd: 'Tot slot merkt de Accountantskamer nog op dat een ander oordeel over haar rechtsmacht als tuchtrechter met zich zou brengen dat, het tuchtrecht dan, gezien de aard van de ondernemingen die veelal kiezen voor verslaggeving krachtens IFRS, een hiaat van belangwekkende omvang zou bevatten. Gezien onder meer de memorie van toelichting, hoofdstuk 1 onder Algemeen en paragraaf 1, bij wetsontwerp 30397 (Wet tuchtrechtspraak accountants) is dit geenszins de bedoeling van de wetgever geweest.'

Vorenstaande is, hoewel technisch van aard, van groot belang voor de effectieve werking van het tuchtrecht. En daarmee belangwekkender dan de specifieke zaak tegen Jongstra.

Maar die wekt bij mij ergernis op door de euforische reactie van de betrokkene. Ernst & Young stelt namelijk dat de klacht van SOBI 'in alle onderdelen ongegrond' is verklaard (hetgeen juist is). Om vervolgens de conclusie te trekken dat Jongstra 'over de hele lijn is vrijgepleit' en dat deze zijn 'opdracht correct heeft uitgevoerd' (hetgeen berust op een onjuiste lezing van de uitspraak). En ook dat de goedkeurende accountantsverklaringen 'terecht zijn afgegeven' (hetgeen juist is).

De Accountantskamer plaatst namelijk wel twee belangrijke nuances. Ten eerste een passage waaruit blijkt dat de door klaagster SOBI voorgestane werkwijze vermoedelijk meer in lijn ligt met de bedoeling van de regelgever dan de oplossing waar Q-Park voor koos. Een oplossing die de goedkeuring van de accountant kon wegdragen. In de exacte woorden van de Accountantskamer: 'Aan klaagster kan worden toegegeven dat het door NV1 in de jaarrekeningen van 2008 en 2009 opnemen van de door haar geëxploiteerde parkeervoorzieningen als vastgoedbeleggingen in de zin van IAS 40 op het eerste gezicht minder voor de hand lijkt te liggen, en wellicht heeft de regelgever bij de totstandkoming van IAS 40 dit niet voor ogen gehad.'

Enfin, Q-Park maakte een andere keuze en de accountant mocht die goedkeuren. Maar de accountant had best de discussie mogen aangaan over 'de betere keuze'. Nu stelt Ernst & Young in haar persbericht dat uitspraken 'verhelderend werken' en 'tot aanscherping van ons beleid' kunnen leiden. Ben daarom benieuwd of een volgende keer de discussie met Q-Park wordt aangegaan over de 'betere keuze'.

Maar de tweede nuance die de Accountantskamer maakt heeft meer betekenis. Het gaat om rechtsoverweging 4.7.4 waar wordt ingegaan op de toelichting die het bestuur geeft in de keuze van zijn 'accounting policies' (en dat maakt ook de eerste nuance relevant). De Accountantskamer stelt onder verwijzing naar IAS1 het volgende: 'Op basis daarvan zou een keuze als de onderhavige, waarbij niet is gekozen voor verwerking als vastgoed voor eigen gebruik maar voor verwerking als vastgoedbelegging (en dat is een ‘judgment' als hiervoor bedoeld), in de jaarrekening moeten worden toegelicht en wel uitvoeriger dan de - normaal vereiste - toelichting op vastgoedbeleggingen zoals die thans bij de onderhavige jaarrekeningen 2008 en 2009 van NV1 is gegeven.'

Die bredere toelichting was dus passend geweest, had van bestuurszijde ook gemoeten en de accountant dient daarop toe te zien. Maar hij heeft deze niet afgedwongen en desondanks een goedkeurende verklaring verstrekt. De Accountantskamer acht de omissie niet materieel en stelt daarmee vast dat een goedkeurende verklaring niet onthouden hoefde te worden. In de exacte bewoordingen van de Accountantskamer 'het ter zake niet corrigerend optreden van betrokkene [levert] daarom, in dat kader beoordeeld, geen gegrond tuchtrechtelijk verwijt op.'

De 'juridische fijnproeverij' zit in de woorden 'in dat kader beoordeeld'. Het verwijt van SOBI luidde dat er ten onrechte een goedkeurende verklaring was afgegeven. SOBI heeft niet geklaagd over het feit dat de toelichting op de bestuurskeuze niet toereikend was. Indien dat wel was gebeurd en de beoordeling van de Accountantskamer had ‘in dat kader' plaatsgevonden, had een gegrondverklaring op dit klachtonderdeel moeten plaatsvinden.

Hopelijk werkt dit verhelderend voor Ernst & Young, trekken zij ook de conclusie dat de opdracht niet geheel correct is uitgevoerd en komt er een aanscherping van het beleid. Want deze uitspraak maakt duidelijk dat Jongstra over een zeer dun en slap koord is gelopen. Hetgeen noopt tot bescheidenheid, niet tot euforie. Tot een andere toon aan de top, zo u wilt.

Vorenstaande maakt mij overigens steeds nieuwsgieriger naar de uitspraak in de DSB-kwestie met Ernst & Young als accountant en de tuchtklacht tegen een accountant van dit kantoor die op 17 december 2012 is geagendeerd. En uiteraard naar de - al dan niet euforische - persberichten die het accountantskantoor dan laat verschijnen...