Opinie 19 maart 2012

Geheimhouding en het openen van accountantsdossiers

Arnout van Kempen heeft een mooie discussie over geheimhouding aangezwengeld. Naar mijn smaak wordt die echter te veel vanuit het eigen accountantswereldje benaderd. Daarom bekijk ik het graag vanuit een ander perspectief: het civiele recht.

De discussie is gestart naar aanleiding van de KPMG/Weyl-casus, maar gaat verder dan dat en is bovendien niet nieuw. Mijn oordeel over geheimhouding gaf ik als blogger en academicus al eerder. Bijvoorbeeld in het MAB, in een discussie met Roger Dassen aangaande de rol van Deloitte in de Ahold-casus.

Maar ook op deze site in de casus van PwC en een onderzoek van de provincie Noord-Holland. Kern van mijn betoog: de geheimhouding mag geen schaamlap zijn om het accountantshandelen achter te verschuilen. Zeker niet in die zaken waarin twijfel bestaat over dat handelen.

De juridische basis om het accountantsdossier voor belanghebbenden open te krijgen vinden we in artikel 843a Rechtsvordering (Rv). Volledig weergegeven luidt dat als volgt:

Artikel 843a

1. Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

2. De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

3. Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.

4. Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Ook los van de Weyl-zaak heeft KPMG ruime ervaring met deze bepaling. Zo vroeg KPMG zelf (!) vanuit haar rol als forensisch accountant om op basis van deze bepaling inzage te krijgen in allerhande transacties van een partij waarnaar een fraudeonderzoek werd gedaan (LJN BR3407). De vordering werd door de rechter afgewezen omdat de bescheiden waarnaar door KPMG werd gevraagd te onbepaald waren en er sprake was van een fishing expedition.

Een tweede ervaring betrof een kwestie die KPMG verloor (LJN BP3071). In die kwestie vordert een nieuwe moedervennootschap op grond van artikel 843a Rv afgifte door de accountant van de accountantsdossiers van de door KPMG gecontroleerde dochtervennootschap. De nieuwe moeder wilde een second opinion door BDO laten uitvoeren om vast te stellen of de controle door KPMG juist was uitgevoerd.

De rechter gaat eerst in op rol en taak van de accountant. En wel als volgt:
'De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijke en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen aanvaard worden. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissing kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.'

De rechter stelt vast dat KPMG in casu in strijd met de zorgvuldigheid jegens het maatschappelijk verkeer heeft gehandeld en dat KPMG daardoor mede aansprakelijk is voor de geleden schade. De rechter overweegt vervolgens: 'Alleen door het de accountantsdossiers van KPMG te laten onderzoeken kan worden vastgesteld of de schade aan KPMG is toe te rekenen.'

Ten aanzien van een beroep door KPMG op geheimhouding op basis van het derde lid van artikel 843a Rv (en dus niet op basis van de VGC) overweegt de rechter:

'Allereerst is KPMG niet een geheimhouder als bedoeld in artikel 843a, derde lid, Rv. Daarnaast gaat het hier om dossiers die in beginsel ten behoeve van H&H zijn aangelegd. Van belang is dus of in het onderhavige geval de geheimhoudingsbelangen van H&H met de afgifte van de gevorderde bescheiden worden geschaad. Nu Jumbodiset de moedervennootschap van de rechtsopvolger van H&H is, wordt niet ingezien dat gewichtige redenen aan de zijde van H&H zich tegen de verstrekking van de gevorderde bescheiden verzetten. De boekhoudkundige gegevens van H&H rechtsopvolger dienen immers in de geconsolideerde balans en jaarrekening van Jumbodiset te zijn opgenomen. Daar tegenover heeft KPMG onvoldoende gesteld.'

Overigens is er ook jurisprudentie waarin de accountant niet direct inzage hoeft te verlenen. Bijvoorbeeld in de zaak Innoconcepts (LJN BR0224), waarin de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) tegen Deloitte procedeerde. Omdat van een spoedeisend belang geen sprake was hoefden de accountantsdossiers - althans voorlopig - niet open te worden gegooid.

Eveneens om proceseconomische redenen hoefde Ernst & Young inzake de controle van cliënt Thybo de boeken (nog) niet open te gooien (LJN BQ5672). In die kwestie werd wel opgemerkt dat belanghebbenden conservatoir beslag op accountantsdossiers kunnen leggen opdat zij 'voldoende verzekerd zijn dat de betreffende gegevens zo nodig in een later stadium nog beschikbaar zijn'.

Ik werk regelmatig met en voor advocaten. Ik beveel hun telkens aan gebruik te maken van artikel 843a Rv en het leggen van conservatoir beslag om de accountantsdossiers open te krijgen. Mits er sprake is van een 'rechtmatig belang' is er een gerede kans dat de rechter een vordering zal toewijzen. Zeker indien er sprake is van aanwijzingen voor een gebrek in de controle.

Een dergelijk (vermeend) gebrek komt regelmatig op in kwesties waarin derden - de Ondernemingskamer, curatoren, de AFM of speciale onderzoekscommissies - nader onderzoek naar de rol van de accountant doen. Vaak gaat het dan om fraude- of faillissementszaken waarin de accountant door eerder ingrijpen schade had kunnen voorkomen. Juist in deze zaken is artikel 843a Rv een uitstekend middel op als opmaat te gebruiken voor aansprakelijkstelling van de accountant.