Wanbeleid Fortis: slecht nieuws voor de accountant?
De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft onlangs geoordeeld dat er bij Fortis sprake was van wanbeleid. Dat is slechts nieuws voor de toenmalige bestuurders, maar mogelijk ook voor de accountants die bij de emissieprospectus en trading update aangaande Fortis in september 2007 waren betrokken.
De uitspraak van de Ondernemingskamer (LJN BW0991) is helder als het gaat om de conclusie over de informatieverstrekking aan belanghebbenden via de emissieprospectus. In rechtsoverweging 6.61 staat het volgende:
'Door in het prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen, is Fortis ernstig tekortgeschoten. Fortis heeft daarmee het risico genomen dat het vertrouwen in de bank werd ondermijnd. Dat brengt naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat dit tekortschieten niet slechts kan worden aangemerkt als een incidentele beleidsfout. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Fortis - gelet op de betrokken belangen, waaronder de belangen van diegenen die in Fortis belegden of dat overwogen te doen of te beëindigen - gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat haar tekortschieten op dit punt daarom wanbeleid oplevert. Daarbij heeft de Ondernemingskamer acht geslagen op
- het belang dat gemoeid is met correcte informatieverschaffing in een prospectus in het algemeen alsmede
- de omstandigheid dat de verstrekte informatie op hoog niveau en - zoals uiteraard ook vereist is - terdege is voorbereid maar niettemin tekort schoot als overwogen.'
De informatieverstrekking waar het om gaat betreft dus de subprime-portefeuille. Deze bedroeg afgerond 8,7 miljard euro. In de prospectus is het volgende aangegeven: 'Even if the current subprime severity would detoriate with a further 20 %, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million'. Daarmee is door Fortis de indruk gewekt dat het neerwaartse risico ten aanzien van de portefeuille van 8,7 miljard euro een niet-materieel risico van 20 miljoen euro zou bedragen.
Fortis 'vergeet' in de prospectus echter te vermelden dat het risico van 20 miljoen euro slechts ziet op een deel van de portefeuille, namelijk die met een omvang van 569 miljoen euro. En dat is andere koek. Zie in dit verband overigens ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (februari 2012, LJN BV3771), waarin de door de AFM in deze opgelegde boete werd bevestigd.
PwC België en KPMG Nederland waren toentertijd bij Fortis betrokken. In het licht van de uitspraak van de Ondernemingskamer zullen zij vermoedelijk niet rustig slapen. Uit de uitspraak van de Ondernemingskamer blijkt immers dat de topbestuurders - Votron en Mittler - van het voormalige Fortis als volgt verklaren:
Votron: 'The calculations were done by Merchant & Private Banking and audited at the same time of the publication of the Rights Issue Prospectus.'
Mittler: 'Deze berekeningen zijn uitgevoerd door de Merchant Bank en zijn gecontroleerd door de accountants voor publicatie van het prospectus en de trading update.'
Vraag is nu welke betrokkenheid de accountants nu precies bij de toetsing van de emissieprospectus en de trading update hebben gehad? Hebben zij bijvoorbeeld comfort letters verschaft?
De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) zal deze vragen in nadere procedures - al dan niet via de op deze blog al eerder besproken rechtsvordering ex artikel 843a Rv - ongetwijfeld beantwoord willen zien. En alleen dat al is slecht nieuws voor de toentertijd betrokken accountants.
Daarenboven komt nog de vraag of de AFM - die zoals gezegd Fortis reeds succesvol heeft beboet - ook belangstelling heeft voor de rol die de accountant in deze heeft gespeeld. En of de AFM daartoe de middelen heeft, nu het gebeurde niet onder het toezichtdomein van wettelijke controleopdrachten valt.
Zouden dit soort kwesties daarom niet iets kunnen zijn voor een openbaar aanklager voor accountants? Om te bevestigen of te ontkrachten dat er in deze iets verwijtbaars aan de hand zou kunnen zijn.