Opinie 14 mei 2013

Inflexibiliteit door flexibilisering bv-recht

Eind mei loopt de termijn af waarbinnen de jaarrekening 2012 van een bv moet zijn opgemaakt, indien geen sprake is van uitstel dat door de algemene vergadering (van aandeelhouders) mag worden verleend voor bijzondere omstandigheden.

Voor veel middelgrote en grote bv's leidt dat sinds de flexibilisering van het bv-recht tot een extra uitdaging. Namelijk als alle aandeelhouders van de bv tegelijkertijd ook bestuurder van de bv zijn. Een situatie die veelvuldig voorkomt bij familiebedrijven. Dat vraagt om tijdige en goede afstemming tussen bestuur, algemene vergadering en accountant. Het onvoldoende onderkennen van deze problematiek kan ertoe leiden dat de jaarrekening wordt vastgesteld zonder dat de verklaring van de accountant beschikbaar was. Dat leidt tot een besluit van de algemene vergadering dat strijdig is met de wet. Ofwel: een nietig besluit. Een weinig benijdenswaardige positie voor de bv en haar bestuur en aandeelhouders die daarmee te maken krijgen.

Als alle aandeelhouders van een bv tegelijkertijd bestuurder van die bv zijn (let op: dit is niet hetzelfde als alle bestuurders die tegelijkertijd ook aandeelhouder zijn) geldt sinds 1 oktober 2012 dat ondertekening door de bestuurders van de jaarrekening tegelijkertijd geldt als vaststelling van dezelfde jaarrekening door de algemene vergadering.

Deze wijziging in de wet is bedoeld als vereenvoudiging. Maar de wetgever heeft geen rekening gehouden met de situatie dat bij controleplichtige middelgrote en grote bv's de jaarrekening pas kan worden vastgesteld nadat de algemene vergadering kennis heeft kunnen nemen van de controleverklaring van de accountant. En de accountant zal die verklaring pas afgeven als het bestuur van de bv een definitieve - ondertekende jaarrekening oplevert.

Deze inflexibiliteit is door de wetgever niet voorzien en vraagt om een oplossing. De meest voor de hand liggende oplossing is het opnemen van een statutaire uitzondering op de hiervoor genoemde regel. Daardoor worden opmaken en vaststellen van de jaarrekening weer van elkaar losgekoppeld. De statuten van een bv dienen sinds 1 oktober 2012 toch al grondig beoordeeld en herzien te worden als gevolg van de flex-bv-bepalingen. In die herziening kan deze aanpassing eenvoudig worden meegenomen.

Zolang de statuten echter nog niet zijn aangepast zit er niets anders op dan goede afspraken te maken tussen de accountant en het bestuur over het logistieke proces rond de jaarrekening. De accountant dient zich er namelijk van te vergewissen dat hij een door het bestuur goedgekeurde, definitieve - maar nog niet ondertekende - versie van de jaarrekening ontvangt. Vervolgens kan de accountant zijn controleverklaring verstrekken. Daarna kan ondertekening van de jaarrekening door de bestuurder plaatsvinden, hetgeen in die situatie tegelijkertijd betekent dat de jaarrekening is vastgesteld door de algemene vergadering. Het komt weinig flexibel over, maar het is noodzakelijk om de kwalificatie als nietig besluit en de consequenties daarvan te voorkomen.