Opinie 06 oktober 2017

De advocatenbrief: samenvatting en lessen

Ik publiceerde inmiddels twee blogs over de advocatenbrief. Vaktechnische stof voor fijnproevers. Ik schreef nog twee bijdragen. Eén waarin ik verder ga op de advocatenbrief in het accountantstuchtrecht. En één over een belangrijke, recente uitspraak.

Deze delen zijn echter te uitgebreid om als blog te plaatsen. Ze hebben meer het karakter van een artikel, maar zijn via deze linkjes (deel III en deel IV) wel voor de fijnproevers toegankelijk. Om de snelle lezer behulpzaam te zijn, hierna een korte samenvatting van de reeks over de advocatenbrief. En tot slot twee suggesties.

Wat leren we van de vier bijdragen? Het volgende:

• dat accountants, conform NV COS 501, bij rechtszaken of claims een ‘lawyer’s letter’ opvragen;
• dat een dergelijke advocatenbrief een hulpmiddel is voor de accountant bij het verkrijgen van toereikende controle-informatie en dus als zelfstandig stuk nooit genoeg is om het accountantsoordeel op te baseren;
• dat accountants van de advocaat graag het volgende willen: een ‘inschatting’ van de uitkomsten van rechtszaken en claims plus een ‘inschatting van de financiële implicaties’ daarvan, dan wel een oordeel over de redelijkheid van de ‘inschattingen van het management’;
• dat advocaten  – conform de op hen van toepassing zijnde richtlijn – een dergelijke inschatting niet mogen geven;
• dat dat te maken heeft met de te beschermen norm, namelijk de vertrouwelijkheid van het door de advocaat met diens cliënt gepleegde overleg;
• dat advocaten weleens zondigen ten aanzien van die richtlijn en toch een inschatting aan de accountant geven;
• dat ook dan geldt dat de accountant een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de beoordeling van rechtszaken en claims en de weergave daarvan in de jaarrekening;
• dat dit het daadwerkelijk nemen van verantwoordelijkheid door accountants vergt (kernachtig: het zelf komen tot een oordeel op basis van toereikende controle-informatie die meer omvat dan een advocatenbrief) en het tonen van een professioneel-kritische instelling;
• dat rechtszaken en claims kunnen leiden tot het opnemen van een voorziening in de jaarrekening;
• dat dan het waarschijnlijkheidscriterium om de hoek komt kijken en een voorziening moet worden opgenomen als voor meer dan vijftig procent aannemelijk is dat de rechtszaak of claim tot schade zal leiden en dit ook afdoende kwantificeerbaar is (dit aspect is niet in mijn bijdragen behandeld);
• dat in andere gevallen rechtszaken en claims vaak in de toelichting zullen worden opgenomen onder de ‘Niet uit de balans blijkende verplichtingen’;
• dat in geval er in eerste aanleg al een veroordelend vonnis is gewezen, zeker als dat uitvoerbaar is bij voorraad, de vorming van een voorziening de aangewezen weg zal zijn;
• dat de accountant moet overwegen om in zijn verklaring (nu in de ‘key audit matters’) expliciet te wijzen op rechtszaken en claims en in bepaalde gevallen ook op de inschatting in de advocatenbrief. Zeker als er in een casus sprake is van tegenstrijdige informatie;
• dat als de cliënt geen voorziening treft of toelichting in de jaarrekening opneemt waar dat wel noodzakelijk is, de accountant geen goedkeurende verklaring kan afgeven;
• als de accountant in dergelijke gevallen wel een goedkeurende verklaring afgeeft, dat kan leiden tot aansprakelijkstelling uit hoofde van onrechtmatige daad;
• als er daardoor schade ontstaat – bijvoorbeeld omdat er ten onrechte dividenduitkeringen plaatsvinden, mogelijk door het niet treffen van een voorziening – én er een causaal verband is tussen de onrechtmatige daad en de schade, de accountant tot schadevergoeding kan worden verplicht;
• bij de beoordeling daarvan, naast de controlerende taak van de accountant, diens informerende taak van belang is;
• de accountant bij de beoordeling van rechtszaken en claims, althans de weergave daarvan in de jaarrekening, de in het geding zijnde belangen moet afwegen en daarbij het publiek belang dient.

Ter afsluiting twee suggesties. Ten eerste: breng de regelgeving voor accountants en advocaten met elkaar in lijn. Dat vergt aanpassing of aanvulling van NV COS 501, of aanpassing van de advocatenrichtlijn (dat kan heel simpel, door daarin op te nemen dat de cliënt van de advocaat deze ontslaat van zijn geheimhoudingsverplichting richting de accountant). Met de huidige regelgeving in de hand zullen accountants en advocaten elkaar niet goed weten te vinden; tenzij ze de gang naar de tuchtrechter willen maken.

Ten tweede: doe onderzoek naar de omgang met rechtszaken en claims in de jaarrekening, maar dan met name vanuit controletechnisch perspectief. Dus: onderzoek hoe de accountant in de praktijk met de advocatenbrief omgaat en welke controle-informatie de accountant aanvullend verkrijgt om tot toereikende controle-informatie te komen.

Een dergelijk onderzoek is bij uitstek iets voor de Foundation for Auditing Research (FAR) die de accountantsorganisaties op anonieme basis om informatie over dit onderwerp kan vragen. De afgesloten protocollen garanderen de geheimhouding ten aanzien van cliëntinformatie.

Als alternatief kan toezichthouder AFM nader onderzoek hiernaar doen. Wie het ook doet: het is vanuit het publiek belang bezien een te mooi onderwerp om te laten liggen. De afgelopen weken (en ook in een wat verder verleden) sprak ik namelijk diverse accountants die meenden dat de advocatenbrief geen hulpmiddel was, maar afdoende als controlebewijs. Waarvan akte.