Opinie 18 september 2017

Cover your ass letter (deel I)

Nee, deze blog gaat niet over de LOR, de Letter of Representation. Het gaat over een andere 'cover your ass'-document dat in de accountancy een belangrijke rol speelt: de lawyer’s letter ofwel de advocatenbrief.

Een dergelijke brief vormt voor de controlerend accountant controlebewijs, in geval van rechtszaken of claims waarmee zijn of haar cliënt te maken heeft. Binnen de controlestandaarden is dit onderwerp geregeld in NV COS 501. Een kernbepaling daarin vormt paragraaf 10, die ik hier citeer:

'Indien de accountant een inschatting maakt van een risico van materieel belang dat betrekking heeft op vastgestelde rechtszaken en claims of wanneer uitgevoerde controlewerkzaamheden een indicatie geven van het feit dat andere van materieel belang zijnde rechtszaken en claims kunnen bestaan, dient de accountant, in aanvulling op de werkzaamheden die overeenkomstig andere Standaarden zijn vereist, te trachten direct met de externe juridisch adviseur van de entiteit te communiceren. De accountant dient dit te doen door middel van een schriftelijk verzoek om inlichtingen, door het management opgesteld en door de accountant verzonden, waarbij de externe juridisch adviseur wordt verzocht om rechtstreeks met de accountant te communiceren.'

De toelichtende paragrafen in NV COS 501 kleuren deze bepaling verder in. Bijvoorbeeld paragraaf A21, waarin wordt gesteld dat de directe communicatie van de controlerend accountant met de extern juridisch adviseur (advocaat) een 'hulpmiddel' is bij het verkrijgen van voldoende en geschikte controle-informatie over rechtszaken en claims. Het woord 'hulpmiddel' drukt al uit dat de advocatenbrief nooit het enige controlebewijs kan zijn waarop het accountantsoordeel in deze is gebaseerd.

In paragraaf A22 wordt aangegeven dat de accountant de advocaat van de gecontroleerde kan vragen hem 'te informeren over alle rechtszaken en claims waarvan de adviseur kennis heeft, samen met een inschatting van de afloop van de rechtszaken en claims, alsmede zijn schatting van de financiële implicaties, met inbegrip van de daarop betrekking hebbende kosten'.

Paragraaf A23 handelt over de situatie waarin de advocaat een dergelijk antwoord niet schriftelijk zal willen geven. In een dergelijke situatie moet de accountant het management vragen om een 'inschatting van de uitkomsten van elk van de vastgestelde rechtszaken en claims, alsmede zijn inschatting van de financiële implicaties'. Verder vraagt de accountant de advocaat dan om een bevestiging van 'de redelijkheid van de inschattingen van het management'.

Van deze toelichtende paragrafen - waarin voor mij het woord 'inschattingen' resoneert - druipt de subjectiviteit af. Per definitie een uitdaging (glad ijs) voor een accountant. Maar daar draait een professioneel-kritische accountant zijn hand uiteraard niet voor om.

Het is echter niet professioneel-kritisch als de accountant de advocatenbrief ziet als méér dan een hulpmiddel. Bijvoorbeeld door de brief te beschouwen als voldoende en geschikt controlebewijs op het punt van rechtszaken en claims. Kortom: als een cover your ass letter. Een situatie die ik in de praktijk zelf weleens tegenkom. Ook hoor ik collega's weleens zeggen dat zij zich gedekt achten als zij een advocatenbrief in het dossier hebben zitten.

Bovendien (en ten eerste): waar de accountant onafhankelijk en onpartijdig moet zijn, dient de advocaat per definitie een partijbelang. Dat zorgt voor een verhoogd risico op een bias aan de kant van laatstgenoemde ten faveure van diens cliënt, waardoor derden in de kou kunnen komen te staan. Ten tweede zijn er advocaten die altijd winstkansen zien in procedures en daarom tot optimistische inschattingen komen. Al is het alleen maar omdat zij een financieel belang hebben bij verder procederen. Alleen al om deze twee redenen is het niet meer dan logisch dat een professioneel-kritische accountant de advocatenbrief als niet meer dan een hulpmiddel kan en mag zien.

Maar er is nog iets. Ik verwacht dat veel accountants het spiegelbeeld van onze spelregels niet kennen, namelijk: advocaten hebben op het gebied van de advocatenbrief ook duidelijke regels. De essentie daarvan is als volgt: wat wij als accountants wensen en hebben vastgelegd in NV COS 501 - het door de advocaat geven dan wel beoordelen van 'inschattingen' van de proceskansen - is voor advocaten simpelweg verboden.

Ik verwijs in dit verband naar de 'Richtlijnen en model inzake het afgeven van verklaringen door advocaten en notarissen ten behoeve van accountants'. Deze zijn in 1978 vastgesteld en gelden nog steeds. In deze richtlijnen is het volgende uitgangspunt opgenomen:

'Nederlandse ondernemingen en Nederlandse dochters van buitenlandse ondernemingen zijn gediend met een antwoord van de advocaat of de notaris op de hem gestelde vraag, dat duidelijk en specifiek is. Dit verlangen kan echter niet zover gaan, dat de advocaat of notaris in de verklaring aan de accountant zijn taxatie geeft van de processuele mogelijkheden en risico's. In elke procedure schuilen immers onzekerheden. De schijn moet worden vermeden, dat die onzekerheden verantwoord zijn te taxeren. Indien processuele kansen bovendien via de jaarrekening naar buiten bekend zouden worden, zou dit kunnen leiden tot een ongewenste doorkruising van de mogelijkheid om tot een aanvaardbare minnelijke regeling te komen. Dit geldt nog sterker wanneer gevraagd wordt om de risico's te taxeren, die in het Engels worden aangeduid als 'contingent liabilities', sluimerende of onzekere aansprakelijkheden waaromtrent geenszins vaststaat, dat zij zich ooit in geldelijke verplichtingen van de cliënt zullen omzetten. Een dergelijke taxatie zou tot een eigen interpretatie nopen van een naar Nederlandse begrippen onvoldoende bepaalde term; ter vermijding van misverstand moet daarvan worden afgezien. Een waardering van proceskansen of procesrisico's wordt derhalve afgewezen.'

Kortom: aan wat in onze controlestandaarden is vastgelegd, kan én mag een advocaat niet voldoen. Dat wil overigens niet zeggen dat advocaten zich daar altijd aan houden. Daarover een volgende keer meer…