Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een partner van een advocaten/notariskantoor steggelt met de vennootschap over de financiële afwikkeling van zijn vertrek ultimo 2014. In de jaarrekening 2014 staat een voorziening voor claims ten bedrage van 855 duizend euro. Deze voorziening vermindert het bedrag dat de vertrekkende partner mee krijgt. Een registeraccountant heeft een goedkeurende verklaring afgegeven bij de jaarrekening 2014 van het kantoor.

Een deel van de voorziening betreft het half miljoen dat al in 2009 is gereserveerd in verband met een claim tegen een notaris. Het kantoor is in 2008 namelijk aansprakelijk gesteld omdat de notaris in een bepaald dossier tekort zou zijn geschoten en onrechtmatig hebben gehandeld door ten onrechte een bedrag van 180 duizend euro uit te betalen. Hierover zijn diverse juridische procedures gevoerd.

Volgens de verzekeraar bedraagt de schade begin 2012 “slechts” 180 duizend euro plus rente en kosten. Over de eventuele andere claims in dit dossier – ad 325 duizend, 285 duizend, 140 duizend en 600 duizend euro – zegt de verzekeraar nog niets bij gebrek aan informatie. Hij zal pas beoordelen of die schades vallen onder de polisdekking als die vorderingen daadwerkelijk worden ingediend.

Nadat de Rechtbank Amsterdam de claim van 180 duizend euro had toegewezen, heeft het kantoor dit bedrag in 2015 betaald, inclusief de wettelijke handelsrente van 155 duizend euro. De verzekeraar heeft  hiervoor 335 duizend euro uitgekeerd aan het kantoor, dat nog wel procedeert over het hanteren van de wettelijke handelsrente in plaats van de wettelijke rente. In de jaarrekening 2014 handhaaft het kantoor de voorziening van 500 duizend euro voor de overige vorderingen in dit dossier.

In het accountantsverslag 2014 schrijft de accountant over die voorziening dat:

• de partner die verantwoordelijk is voor de afhandeling van claims per kwartaal de hoogte bepaalt in overleg met de afdeling financiën;
• de voorziening in veel gevallen bestaat uit het eigen risico van vijftigduizend euro aan advocaatkosten of uitbetaling op basis van een vonnis van de rechter;
• er in 2014 vier nieuwe zaken zijn bijgekomen met een eigen risico van vijftigduizend euro;
• er in 2014 in drie zaken met een schade van tachtigduizend euro zijn weggevallen door een uitspraak van de rechter in het voordeel van het kantoor;
• voor de zaken waarbij de verzekeraar een dekkingsvoorbehoud heeft gemaakt een voorziening wordt getroffen op basis van de best mogelijke inschatting;
• de verzekeraar eind 2014, net als in de voorgaande jaren, in één dossier een dekkingsvoorbehoud maakt, waarvoor een voorziening is gevormd van vijf ton;
• de rechter in december een uitspraak heeft gedaan over één van de aansprakelijkheidsstellingen in deze zaak;
• die uitspraak in het nadeel van het kantoor is uitgevallen;
• de verzekeraar ondanks het dekkingsvoorbehoud het schadebedrag van 335 duizend euro heeft uitgekeerd;
• de resterende vier claims mogelijk verjaard zijn, tenzij de rechter oordeelt dat de tegenpartij de verjaring heeft gestuit;
• het kantoor de voorziening wil handhaven omdat het niet zeker is dat de verjaringstermijn is verstreken, omdat op de overige claims nog steeds een dekkingsvoorbehoud van de verzekeraar rust en dus nog steeds de kans bestaat dat deze dossiers leiden tot uitstroom van middelen;
• hij de voorziening “voorzichtig”, maar “niet onjuist” vindt.

Het kantoor sluit hierna een vaststellingsovereenkomst waardoor de verplichtingen en risico’s uit hoofde van dit dossier vervallen. Daardoor valt de voorziening vrij die hiervoor is getroffen in de jaarrekening 2015.

De vertrekkende partner dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft de voorziening van 500 duizend euro op de balans per 31 december 2014 ten onrechte gehandhaafd, omdat van die voorziening in 2014 ten minste 335 duizend euro had moeten vrijvallen ten gunste van het resultaat over 2014. De verzekeraar heeft immers een schadebedrag van die omvang 335 duizend uitgekeerd.

Het was überhaupt niet toegestaan om een voorziening in de jaarrekening 2014 te treffen, omdat het bedrag niet voldoende betrouwbaar kon worden vastgesteld. Daardoor geeft de balans ultimo 2014 geen getrouw beeld van het vermogen en vormt de winst- en verliesrekening over 2014 geen getrouwe weergave van het resultaat.

Oordeel

De klacht is gegrond.

Toepasselijke regels

Volgens artikel 2:374, eerste lid BW moet je op de balans voorzieningen opnemen voor duidelijk omschreven verplichtingen die je op de balansdatum kunt beschouwen als waarschijnlijk of als vaststaand, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan.

Volgens artikel 2:393, derde lid BW onderzoekt de controlerend accountant of de jaarrekening zo’n inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon.

Volgens artikel 2:362, eerste lid BW vormen normen, die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, hiervoor de basis. Tot deze normen behoren de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ). In alinea 201 van RJ 252 staat dat je uitsluitend een voorziening moet opnemen in verband met duidelijk omschreven verplichtingen, waarvan de omvang of het ontstaansmoment op de balansdatum onbekend zijn, als wordt voldaan aan alle volgende voorwaarden:

• de rechtspersoon heeft een in rechte afdwingbare of feitelijke verplichting;
• het is waarschijnlijk dat een uitstroom van middelen noodzakelijk is om die af te wikkelen; én
• er kan een betrouwbare schatting worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

In de alinea’s 301, 303 en 314 van RJ 252 staat dat:

• het bedrag dat als voorziening wordt opgenomen de beste schatting moet zijn van hoeveel je nodig hebt om de verplichtingen en verliezen per balansdatum af te wikkelen;
• je bij het maken van de schatting rekening moet houden met de risico’s en onzekerheden die onvermijdelijk samenhangen met vele gebeurtenissen en omstandigheden;
• de leiding van de rechtspersoon bepaalt hoe hoog de noodzakelijke bedragen zijn, mede op basis van ervaringen bij soortgelijke transacties (en soms op rapporten van onafhankelijke deskundigen);
• hierbij ook gebeurtenissen na balansdatum in aanmerking worden genomen.
• de voorzieningen op iedere balansdatum opnieuw moeten worden beoordeeld en worden aangepast om de beste actuele schatting van de hoogte weer te geven;
• de voorziening moet vrijvallen als het niet langer waarschijnlijk is dat een uitstroom van middelen noodzakelijk zal zijn om de verplichtingen en verliezen af te wikkelen.

Verder zijn de (sedert 1 januari 2015 geldende) NVCOS 320, 501 en 540 van belang.

Advocatenbrief

De accountant heeft de argumentatie van het bestuur gevolgd. Daarvoor heeft hij naar eigen zeggen een analyse gemaakt van de kwaliteit van de schattingen die zijn gemaakt in voorgaande jaren. Historisch bezien zijn deze volgens hem betrouwbaar. De verantwoordelijke partner en de controller hebben de claims volgens de accountant elk kwartaal juist en volledig beoordeeld en de halfjaarlijkse opgave van claims was adequaat.

Na overleg met die partner en controller vond de accountant de hoogte van de voorziening en de inschatting redelijk. De accountant heeft ook een advocatenbrief gevraagd waarin wordt bevestigd dat:

• een uitspraak was gedaan over een vordering in het dossier;
• het kantoor overweegt daartegen in hoger beroep te gaan;
• ook andere vorderingen in dit dossier per 31 december 2014 nog niet waren afgerond.

In maart 2015 heeft het kantoor in een slotbespreking bevestigd dat het noodzakelijk was om een voorziening te treffen en dat volgens zijn beste inschatting een voorziening van vijf ton noodzakelijk was.

Volgens de Accountantskamer heeft de accountant de post voorzieningen in de jaarrekening niet volledig conform de NVCOS gecontroleerd. Van cruciaal belang daarvoor is dat de accountant niet helder en duidelijk heeft gedocumenteerd om welke reden(en) hij heeft aanvaard dat de voorziening in de jaarrekening 2014 is gehandhaafd op een bedrag van vijf ton, terwijl:

• in 2014 slechts één vordering (van 180 duizend euro) daadwerkelijk is ingediend;
• de verzekeraar dit bedrag en de wettelijke handelsrente volledig heeft vergoed.

De accountant had rekening moeten houden met het nieuwe feit van de afwikkeling van deze vordering door:

• extra aandacht te schenken aan het voornemen van het kantoor om de voorziening ongewijzigd te handhaven op vijf ton;
• aanvullende vragen aan het kantoor te stellen.

Volgens de documentatie heeft hij hieraan geen aandacht besteed in de besprekingen in maart 2015. De accountant had erop moeten aandringen dat de verzekeraars nagingen hoe het dekkingsvoorbehoud zich verhield tot de bereidheid van de verzekeraars om het volledige bedrag te vergoeden dat het kantoor inmiddels moest betalen.

De brief van de advocaat was niet voldoende om de voorziening voor de resterende vorderingen te handhaven, omdat die niet voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 2:362, eerste lid BW. In die brief staat immers alleen dat:

• de schuldeiser het kantoor in 2008 heeft gesommeerd om een bedrag van ruim 645 duizend euro aan hem te betalen;
• het kantoor is veroordeeld tot betaling van 180 duizend (“een van de bedragen die optellen tot de genoemde € 645.000”) vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
• het kantoor overweegt in hoger beroep te gaan tegen het vonnis.

Er staat niets over het bestaan en de hoogte van de andere vorderingen in dit dossier en over de mogelijke uitkomst van het hoger beroep. De accountant heeft in het accountantsverslag over de overige vorderingen niet geschreven dat het waarschijnlijk was dat een uitstroom van middelen nodig was, maar alleen dat er een kans op uitstroom van middelen bestond.

De accountant had onvoldoende controle-informatie om het handhaven van de voorziening van vijf ton goed te keuren. Gezien het materiele belang van de getroffen voorziening – de accountant hanteerde een overall materialiteit van 311 duizend euro - heeft hij hiermee het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Het maakt niet uit dat de leiding van het kantoor had afgesproken dat een eventuele vrijval ten goede zou komen aan de notarissen die destijds waren verbonden aan het kantoor. Voor een getrouw beeld moeten de gevolgen van die afspraak nu eenmaal afzonderlijk worden gepresenteerd.

Maatregel

Waarschuwing.

Annotatie Lex van Almelo

Over de advocatenbrief concludeerde Marcel Pheijffer onlangs al dat de accountant een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het beoordelen van rechtszaken en claims en de manier waarop de verplichtingen voorzieningen worden weergegeven in de jaarrekening. De accountant kan daarbij niet blindvaren op wat de advocaat of de leiding van de klant daarover zegt en moet zelf professioneel-kritisch oordelen.

Het is lastig manoeuvreren bij claims. Je kunt een voorziening niet achterwege laten als de advocaat de kans op toewijzing van de claim schat op 50 procent. Een vergelijkbare zaak laat zien wanneer doorvragen wel voldoende is. Daarin gaat het toevallig ook om een notaris die ten onrechte een bedrag (hier: 8,5 ton) heeft uitbetaald.

In de hierboven samengevatte kwestie heeft de accountant wel aandacht besteed aan de noodzaak van de voorziening. Maar volgens de Accountantskamer had hij aanvullende vragen moeten stellen. Volgens het accountantsverslag bestond er “een kans” op uitstroom van middelen. Maar volgens de RJ moet die uitstroom “waarschijnlijk” zijn en moet de voorziening ook voldoen aan de andere voorwaarden van RJ 252. In het accountantsdossier is niet terug te vinden waarom de accountant het handhaven van de voorziening accepteerde.

In de andere zaak met een onterechte uitbetaling zag de tuchtrechter de RJ als “een gezaghebbende kenbron van normen (…) die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd voor het verschaffen van het wettelijk vereiste inzicht”. In de onderhavige uitspraak zegt de Accountantskamer dat de RJ behoren tot de normen die volgens (artikel 3:363 lid 2 van) het Burgerlijk Wetboek in het maatschappelijk worden beschouwd als aanvaardbaar om een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen en het resultaat (en zo mogelijk over de solvabiliteit en de liquiditeit) van de rechtspersoon.
De vraag die annotator Jan Achten destijds opwierp – namelijk of afwijking van de RJ op zichzelf tuchtrechtelijk verwijtbaar is – wordt ook nu niet beantwoord. In deze uitspraak is de afwijking van de NVCOS namelijk “van cruciaal belang”.