Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Begin 2013 kondigt Imtech in een persbericht de uitkomsten aan van een forensisch onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden bij projecten in Polen. De waarde van de aandelen Imtech stort in. De VEB en andere partijen beginnen procedures tegen Imtech, de raad van bestuur, de raad van commissarissen en tegen het kantoor van de accountants. (Zoals inmiddels algemeen bekend is dat KPMG).

In april 2013 deponeert Imtech een mededeling over de jaarrekening 2011 bij de Kamer van Koophandel: de afwaarderingen op projecten in Polen en Duitsland moeten nog worden verwerkt; daardoor kan de jaarrekening 2011 ernstig tekortschieten en onjuist zijn. Eind mei 2013 laat Imtech in een nieuwe mededeling bij de Kamer van Koophandel weten dat:

• de jaarrekening over 2011 inderdaad een onjuist beeld geeft;
• niet meer kan worden gesteund op de controleverklaring bij de jaarrekening 2011.

In oktober 2014 sluit KPMG Accountants nv een overeenkomst met onder andere Imtech. Hierin spreekt Imtech af geen schadeclaim in te dienen tegen het kantoor. Deze ‘finale kwijting’ zal bovendien gelden tegenover KPMG Nederland nv. Ook garandeert Imtech dat zij noch haar dochterbedrijven tuchtklachten zullen indienen of andere acties zullen ondernemen tegen KPMG en derden geen informatie zullen verschaffen.

In augustus 2015 gaan Imtech en elf dochtervennootschappen failliet. De rechter-commissaris benoemt Jeroen Princen en Paul Peters tot curatoren. De twee dienen een klacht in tegen de lead audit partner, de engagement partner en de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar (die inmiddels is uitgeschreven als registeraccountant).

De accountants zeggen dat de curatoren geen klacht mogen indienen vanwege de schikkingsovereenkomst. De curatoren verklaren de afspraak over het niet-indienen van tuchtklacht nietig. Volgens hen kan KPMG dus geen beroep doen op deze afspraak uit het Settlement Agreement.

KPMG eist in een arbitrageprocedure voor recht te verklaren dat de curatoren:

• zich vergeefs beroepen op nietigheid en vernietigbaarheid van de schikking;
• zich moeten houden aan de schikking;
• door toch tuchtklachten in te dienen, tekortschieten bij de nakoming van de schikkingsovereenkomst;
• daardoor schadeplichtig zijn.

De Accountantskamer buigt zich ondertussen over de tuchtklachten.

Klacht

• De controlerend accountants zijn tekortgeschoten in het controleren van de jaarrekening 2011.
• De opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar heeft op ondeugdelijke gronden gezegd dat de twee in redelijkheid konden komen tot hun goedkeurende controleverklaring.

Oordeel

De klacht is ontvankelijk.

In plaats van de tuchtrechter moet de civiele rechter of het arbitragecollege maar oordelen over de schikking, over de vraag of het afgesproken klachtverbod nietig is en over de vraag of de curatoren tekortschieten bij de nakoming van die afspraken. De Accountantskamer kan wél een oordeel vellen over de ontvankelijkheid van de tuchtklachten, want dat oordeel staat los van de uitspraak van de arbiters.

De Accountantskamer heeft in 2015 in deze zaak en deze zaak gezegd dat een contractueel klaagverbod geen afbreuk doet aan de wettelijke bevoegdheid een klacht in te dienen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in 2017 gezegd dat de accountant het klachtrecht niet contractueel opzij kan zetten. Het uitgangspunt in het accountantstuchtrecht is namelijk dat dit het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Daarom kan iedereen een klacht indienen.

De aard en/of de context van de opdracht maken daarbij niet uit. Er is geen enkele reden om een uitzondering te maken voor wettelijke controle-opdrachten (die worden uitgevoerd in het algemeen belang) noch voor de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling van die controle.

De Imtech-klacht verschilt echter in een belangrijk opzicht van bovengenoemde zaken. Het klachtverbod werd bij de schikking namelijk pas bedongen nadat de beklaagde gedragingen zich hebben voorgedaan. In beide andere zaken werd de klachtmogelijkheid bij voorbaat uitgesloten. Aan dit verschil verbindt de Accountantskamer echter geen gevolgen.

De curatoren zijn als klagers namelijk niet op één lijn te stellen met het gefailleerde Imtech.
Als curator oefenen zij een eigen recht uit, dat voortvloeit uit hun taak de failliete boedels te beheren. Bovendien blijft het bestuur van een failliete vennootschap tijdens een faillissement nog steeds bevoegd namens de vennootschap rechtshandelingen te verrichten die niet het beheer van de boedel betreffen. Ook dit pleit er volgens de Accountantskamer voor dat een curator q.q. niet gebonden is aan een overeenkomst waarin de vennootschap eerder heeft afgesproken om geen tuchtklachten in te dienen.

Verder ziet de Accountantskamer niet in dat de curatoren misbruik van het klachtrecht zouden maken, zoals de beklaagde accountants beweren. Het accountantstuchtrecht kent - in tegenstelling tot advocaten en gezondheidszorgers – geen wettelijk regeling voor misbruik van klachtrecht. De accountantstuchtrechter valt daarom terug op de beginselen van een behoorlijke tuchtprocesorde. Hij moet zich daarbij terughoudend opstellen gezien de bijzonderheden van het accountantsberoep en het recht op onbelemmerde toegang tot de tuchtrechter.

In dit geval zei de Accountantskamer bij uitzondering dat een klager het tucht(proces)recht misbruikt als:

• op voorhand is uitgesloten dat de behandeling van een klacht kan bijdragen aan de doelstelling van de tuchtrechtspraak;
• de klacht evident ongegrond is.

Annotatie Lex van Almelo

Het accountantstuchtrecht dient de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Je kunt als accountant wel afspreken dat een contractspartij geen tuchtklacht zal indienen. Maar de tuchtrechter heeft daar geen boodschap aan. Of de afspraak nu is gemaakt in de opdrachtovereenkomst dan wel bij de afkoop van een schadeclaim. De klacht van de curatoren is dus ontvankelijk.

De Accountantskamer sluit niet uit dat de civiele rechter of de arbiters zullen zeggen dat het contractuele klachtverbod wel geldig is en de curatoren daarom aansprakelijk zijn voor de schade. Maar voor de tuchtzaak maakt dat niet uit.

Het wordt lastiger als een schikking inhoudt dat een klager zijn klacht intrekt. SOBI deed dat destijds met haar klacht tegen de controlerend accountant van Weyl. De Accountantskamer heeft de klacht toen laten overnemen door de AFM. Omwille van het algemeen belang.