Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De dga van een bv verricht op basis van een managementovereenkomst (advies)werkzaamheden voor een andere bv. Beide vennootschappen zijn klant van hetzelfde accountantskantoor. Een accountant-administratieconsulent van het kantoor stelt de jaarrekeningen samen en doet fiscale werkzaamheden voor de tweede bv, waaraan zij ook juridische adviezen geeft. Tot oktober 2012 doet zij zelf ook accountantswerkzaamheden voor de management-bv. Daarna blijft deze bv klant van het kantoor.

De echtgenote van de dga sluit in 2008 een overeenkomst met de tweede bv. Zij koopt voor 1,8 ton 30 procent van de aandelen, die zullen worden geleverd op een moment naar haar keuze. Tot aan de levering zal zij een rente ontvangen die is gebaseerd op het basistarief van de bank plus 1 procent (op dat moment samen 7,4 procent). De aandelen worden niet geleverd en de twee partijen bestempelen de koopprijs als lening.

Twee jaar later sluiten ze een nieuwe overeenkomst, waarbij de lening wordt aangepast. De lening komt op naam van de management-bv die wordt betiteld als geldgever. De management-bv ontvangt 6 procent rente en kan de lening op elk gewenst moment omzetten in 30 procent van de aandelen van de geldlener. “Uit de opbrengst van de lening zal de bestaande geldlening van 180.000 euro (…) ten volle worden ingelost.”

De twee bv’s spreken af dat de aandelen om fiscale redenen niet echt zullen worden geleverd, maar te zullen doen alsof dit wel is gebeurd. De management-bv heeft buiten de management fee ook recht op 30 procent van de nettowinst voor belastingen van de tweede bv. Daarna verstrekt de management-bv een ‘bedrijfsfinanciering’ aan de tweede bv. In totaal steekt de management-bv 218.500 euro in de tweede bv, naast de lening van 1,8 ton.

De tweede bv sluit in 2013 een overlijdensrisicoverzekering op de levens van de dga van de management-bv en de grootaandeelhouder van de tweede bv. De tweede bv is de begunstigde van deze verzekering. De dga zou graag zijn echtgenote als begunstigde zien, maar dat kan niet, omdat de tweede bv de premie betaalt. Een paar maanden later wordt de lening van 1,8 ton achtergesteld bij een bankfinanciering.

Eind 2014 wordt de dga ernstig ziek. Hij overlegt over de aflossing van de bedrijfsfinanciering en de voort- of omzetting van de lening van 1,8 ton. De dga laat zich adviseren door een advocaat en vraagt een jurist van het accountantskantoor om de tweede bv bij te staan. Op advies van het accountantskantoor lost de tweede bv de bedrijfsfinanciering af door crowdfunding.

In januari 2016 overlijdt de dga. Over de lening van 1,8 ton is afgesproken dat de management-bv niet de 30 procent aandelen van de tweede bv zal claimen en ook geen 30 procent dividend. De management-bv zal 13 procent rente ontvangen over de achtergestelde lening van 1,8 ton en zorgen voor een overlijdensakte en een uittreksel uit het overlijdensregister, zodat de tweede bv een claim kan indienen bij de overlijdensrisicoverzekeraar. Een medewerker van het accountantskantoor regelt het uittreksel en stuurt dat naar de tweede bv. De verzekering keert uit en de bv betaalt met de uitkering de achtergestelde lening met rente terug.

De weduwe wil van de accountant weten hoe het kantoor aan het uittreksel is gekomen en welke afspraken er achter haar rug om zijn gemaakt. De accountant legt een en ander uit en geeft aan dat zij als adviseur optrad van de tweede bv. De man van de weduwe wilde er in de laatste fase geen extern adviseur bijhalen voor de management-bv, “anders zou het maar escaleren”.

De weduwe dient eerst een klacht tegen de accountant in bij het accountantskantoor. Er volgt een overleg, waarvan zij een verslag in pdf krijgt. De weduwe betwijfelt het waarheidsgehalte van het verslag en wil het document in Word zien om eventuele wijzigingen te ontdekken. Dat weigert de accountant. Uiteindelijk krijgt de gemachtigde van de weduwe het gewenste document toch in handen via een kantoorgenoot van de accountant.

De weduwe dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. de akte van overlijden van bij de gemeente laten opvragen en heeft geprobeerd dit geheim te houden voor de weduwe;

b. niet gereageerd op verzoeken om documenten waarin de concrete afspraken tussen de overleden manager en de aandeelhouder van de tweede bv zijn vastgelegd, de weduwe niet het originele verslag gegeven van het overleg en is niet eerlijk is geweest over deze afspraken;

c. desgevraagd niet het originele verslag toegestuurd;

d. niet objectief gehandeld door de belangen van de weduwe en de management-bv onvoldoende te behartigen en geen waarborgen te treffen, terwijl haar kantoor ook de (tegenstrijdige) belangen van de tweede bv behartigde.

Oordeel

Klachtonderdeel d is deels gegrond; de rest van de klacht is ongegrond.

Ad a Uittreksel ipv akte

Een kantoorgenoot van de accountant heeft met een formulier een uittreksel uit het overlijdensregister opgevraagd en niet de akte van overlijden. In tegenstelling tot een akte van overlijden kan iedereen zo’n uittreksel opvragen (op grond van artikel 1:23b lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). De accountant heeft hierbij geen valsheid in geschrift gepleegd. Dat zij zaken wilde regelen achter de rug van de weduwe en de management-bv om, heeft de weduwe niet aangetoond.

Ad b en d Objectiviteit een eerlijkheid

Volgens artikel 11 van de VGBA laat de accountant zich bij zijn afwegingen niet ongepast beïnvloeden door bijvoorbeeld een vooroordeel of belangenverstrengeling. Volgens artikel 21 lid 1 van de VGBA moet de accountant omstandigheden, die de naleving van een fundamenteel beginsel kunnen bedreigen, identificeren en beoordelen. Hij of zij moet toereikende maatregel treffen om de naleving te waarborgen.

Op de zitting heeft de accountant gezegd dat zij wel mogelijke bedreigingen voor haar objectiviteit heeft gezien. Zij heeft hierover echter niets vastgelegd; ook niets over de maatregelen. De accountant heeft haar rol in het hele proces onvoldoende duidelijk gemaakt aan de dga, zijn echtgenote en de management-bv. Dat had zij wel moeten doen, omdat het kantoor optrad voor beide partijen en de accountant zelf tot oktober 2012 accountantswerkzaamheden uitvoerde voor de management-bv.

Hiervoor maakt het niet uit dat:

• het de uitdrukkelijke wens van de dga was dat het accountantskantoor de tweede bv zou begeleiden;
• de dga een advocaat in de arm zou nemen;
• de dga zelf een sterke persoonlijkheid was met verstand van zaken.

Bij het naleven van de fundamentele beginselen is namelijk niet doorslaggevend wat de klant wil. De accountant moet zelf bepalen of hij invulling kan geven aan zijn verantwoordelijkheid als accountant om te handelen in het openbaar belang. De accountant mocht er niet van uitgaan dat de dga daadwerkelijk een professionele adviseur had, omdat zij nooit correspondentie van een advocaat van de dga heeft gezien en niet wist wie de advocaat was. En ook al zou de dga prima zijn eigen belangen kunnen behartigen - de accountant moest even zo goed duidelijk zijn over haar rol.

Omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt welke rol zij speelde in de overleggen en voor wie zij optrad, kon bij de weduwe de indruk blijven bestaan dat zij zich tot de accountant kon wenden voor vragen en informatie. Omdat de accountant niet (meer) de adviseur en accountant was van de weduwe en de management-bv hadden deze geen recht op (eventuele) documenten en het originele verslag van het gesprek.

Omdat zij haar rol niet duidelijk heeft gedefinieerd en de geïdentificeerde bedreigingen en maatregelen niet heeft vastgelegd, heeft de accountant het conceptueel raamwerk geschonden. Dat levert ook een schending op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Het is echter niet aannemelijk geworden dat zij zich daadwerkelijk ongepast heeft laten beïnvloeden en de belangen van de management-bv en de weduwe onvoldoende heeft laten meewegen.

Ad c Intern verslag

Noch uit de lay out van het verslag noch uit de tekst blijkt duidelijk waar de verslaglegging eindigt en de persoonlijke notities beginnen. Het zou verstandiger zijn geweest als de accountant dit duidelijker had laten uitkomen. Maar een accountant hoeft geen interne opmerkingen in dossiers toe te sturen aan derden. Dat de accountant het verslag van het overleg heeft gewijzigd heeft de weduwe niet aannemelijk gemaakt.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant heeft onvoldoende acht geslagen op de bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen. Haar kantoor werkte voor klanten met tegengestelde belangen, maar de accountant heeft onvoldoende maatregelen getroffen en haar oordeel over de bedreigingen niet vastgelegd. Daardoor heeft zij behalve het objectiviteitsbeginsel ook het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Annotatie Lex van Almelo

Het objectiviteitsbeginsel schrijft voor dat je je oordeel niet ongepast laat beïnvloeden door bijvoorbeeld belangenverstrengeling. Dat gaat nogal eens fout als twee klanten van een accountant(skantoor) met elkaar zaken doen, terwijl zij tegengestelde belangen hebben. De AA in kwestie heeft zich niet ongepast laten beïnvloeden. Uit haar dossier blijkt echter niet dat zij de bedreiging voor haar objectiviteit heeft geïdentificeerd en er passende maatregelen tegen heeft genomen. Bij de onderhandelingen tussen beide klanten is zij niet duidelijk geweest over haar rol. Zij bleek de ene klant te adviseren en de andere – voor wie zij tot voor enkele jaren zelf nog werkte – niet. Dat laatste is aan te bevelen. Maar dan moet je wel zeker weten dat de andere klant een goede adviseur had. De andere klant had in dit geval een advocaat. Maar omdat de accountant niet wist wie de advocaat was en geen correspondentie van die advocaat had gezien, mocht zij er niet van uitgaan dat de andere klant zich inderdaad professioneel liet bijstaan. Vastleggingen en documenten zijn dus essentieel om aan te tonen dat je het goed hebt gedaan. Zeker in het mijnenveld van belangenconflicten.

Overigens leert de uitspraak dat het goed is om in gespreksverslagen duidelijk te maken waar de verslaglegging overgaat in persoonlijke notities.