Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Op 15 juli 2011 geeft een accountant van KPMG een goedkeurende verklaring af bij de geconsolideerde jaarrekening over 2010 van vastgoedconcern TCN*. Het bestuursverslag bij de jaarrekening is ook gedateerd op 15 juli 2011. Het accountantsverslag bij deze jaarrekening is gedateerd op 31 maart 2012.

TCN heeft in 2010 via een houdster-bv een belang van 50 procent in het aandelenkapitaal van een bv (de deelneming). In de balans van TCN staan onder meer vorderingen op de Stichting Continuïteit TCN, de Stichting Partners of TCN en de Stichting Depot of TCN. De partnerstichting is één van de aandeelhouders van TCN. De houdster-bv is eigenaar van een dochtervennootschap alsmede een dochter die eigenaar is van een vennootschap onder firma. TCN is voor bijna 100 procent eigenaar van twee andere bv’s. In de balans van TCN staat verder nog een lening van weer een negende vennootschap.

Eind 2012 gaat TCN failliet. De curatoren laten de oorzaken van het faillissement onderzoeken. Nadat eind 2015 het rapport van bevindingen is uitgebracht, eisen de curatoren met succes stukken uit het controledossier op via de rechter. In juli 2017 dienen zij een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft onvoldoende controle-informatie vergaard over:

a. de cijfers en de stand van zaken in het algemeen, waardoor hij een materiële tegenstrijdigheid tussen het bestuursverslag en de jaarrekening niet heeft ontdekt;

b. de activering van een gebouw en daardoor niet onderkend dat dit gebouw geen eigendom was van één van de dochtervennootschappen en ten onrechte als actief is opgevoerd;

c. de geschatte hoogte van de geactiveerde belastinglatentie;

d. de waardering van de deelneming van TCN in een bv;

e. de waardering van twee vorderingen op de Stichting Continuïteit en het opnemen op de balans van één van deze vorderingen;

f. een vordering op de Stichting Continuïteit, die ten onrechte niet is opgenomen in de jaarrekening;

g. de waardering van het belang van TCN in de vof;

h. de waardering van de deelneming van TCN in een dochter-bv;

i. de waardering van de vordering op de partners- en de depotstichting;

j. de waardering van de vorderingen op een vliegtuig-deelneming;

k. het verwerken van een achtergestelde lening van de negende vennootschap.

Oordeel

Klachtonderdeel h is ingetrokken; de andere klachtonderdelen zijn vrijwel volledig gegrond.

Ad a Bestuursverslag

Met het oog op de controle en de beoordeling van de continuïteitsveronderstelling is het belangrijk om na te gaan of toekomstgerichte informatie in het bestuursverslag - zoals in dit geval een prognose van de omzet in 2011 - voldoende realiteitsgehalte heeft en de basis kan zijn voor de gehanteerde continuïteitsveronderstelling. Of die veronderstelling terecht is, kan mede blijken uit de omzetcijfers van de periode tussen het afsluiten van de jaarrekening respectievelijk het afgeven van de controleverklaring in 2011. De noodzaak om dit te onderzoeken was des te groter nu de omzetprognose volgens het bestuursverslag berustte op een businessplan uit november 2010. Uit de overgelegde stukken uit het controledossier blijkt niet dat de accountant ook maar enigszins heeft gelet op de gerealiseerde omzet.

Ad b Activering gebouw

De jaarrekening is opgesteld volgens titel 9 van Boek 2 van het BW. Op grond van artikel 2:366 van het BW gaat het bij activa niet alleen om gebouwen, maar ook om andersoortige bedrijfsmiddelen. Om het te kunnen aanmerken als actief zal het ook bij een vastgoedconcern als TCN moeten gaan om een gebouw of een bedrijfsmiddel dat eigendom is van het concern of waarover het concern (een zekere) beschikkingsmacht heeft. TCN was op de balansdatum van 31 december 2010 nog geen eigenaar van het gebouw. Het contract met de huurder was wel gesloten, maar nog niet ingegaan. In een TCN-memo uit december 2010 staat met zoveel woorden dat TCN het gebouw waarschijnlijk zal kopen in de zomer van 2013.

Onder deze omstandigheden had de accountant zich duidelijk en controleerbaar moeten afvragen waarom hij het activeren van het huurcontract voor een bedrag van 3,77 miljoen euro niettemin aanvaardbaar vond. Afgaande op het controledossier heeft hij alleen gekeken tot welke waarde een extern taxateur kwam. Hij heeft echter niet onderzocht of het taxatierapport bruikbare controle-informatie opleverde. De curatoren verwijten de accountant dus terecht dat hij te weinig controle-informatie had.

De Accountantskamer heeft nog minder begrip voor dit verzuim nu in een opsomming van ongecorrigeerde ‘audit misstatements’ in de jaarrekening over 2011 (uit april 2012) staat dat het gebouw geen eigendom is van TCN en dat het eigendom onterecht is meegenomen in de waardering van de vastgoedbelegging ad 3,8 miljoen euro.

Ad c Geschatte belastinglatentie

In het verweerschrift stelt de accountant dat hij allerlei gegevens in aanmerking heeft genomen om de aanvaardbaarheid van de schatting te beoordelen. Maar deze gegevens zijn niet duidelijk genoeg te vinden in het controledossier. Zo staat in het verweerschrift een overzicht van actieve en passieve belastinglatenties, maar ontbreekt dit overzicht in het controledossier. Het overzicht maakt daarom niet aannemelijk dat de accountant ook bij de controle heeft gelet op al die gegevens.

De accountant heeft evenmin de voorwaarden onderzocht om fiscale verliezen te kunnen compenseren met stille reserves, te weten: overeenstemming met de fiscus en medewerking van andere betrokken partijen. Het Discussion paper van de fiscaal adviseur van TCN bevat daarover geen enkele informatie. De accountant is - aan de hand van bijvoorbeeld de behaalde omzet over het eerste kwartaal of het eerste halfjaar van 2011 - ook niet nagegaan of de toekomstige-winstverwachting van TCN voldoende realiteitsgehalte had. Bovendien had de accountant de redelijkheid van de gemaakte schatting moeten beoordelen. De accountant had daarom te weinig controle-informatie om deugdelijk te onderbouwen dat TCN de voorzichtigheidsmarge terecht losliet.

Ad d Controle waardering deelneming

Volgens de toelichting op de gehanteerde waarderingsgrondslagen voor financiële vaste activa in de jaarrekening van TCN is voor de te hanteren grondslag bepalend of “significant influence is exercised over the operational and financial policies”. De curatoren verwijten de accountant dat hij die zeggenschap onvoldoende heeft onderzocht en ook de betrokken cijfers onvoldoende heeft gecontroleerd.

Ook nu stelt de accountant in zijn verweerschrift dat hij allerlei gegevens in aanmerking heeft genomen om te beoordelen of de schatting van deze post aanvaardbaar is. En ook bij deze post zijn die gegevens niet terug te vinden in het controledossier. Daarin ontbreekt bijvoorbeeld:

• elke verwijzing naar RJ 214.302 of naar één of meer van de daar vermelde omstandigheden;
• een toelichting op de berekening die de accountant heeft uitgevoerd;
• een uitleg waarom de berekening van TCN niet juist is.

De accountant heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat hij destijds rekening heeft gehouden met al die gegevens. Volgens de accountant blijkt uit de genoemde omstandigheden dat TCN nog steeds een betekenisvolle invloed had. Maar in RJ 214.303 (vetgedrukt) staat dat je voor het vaststellen van de invloed op het zakelijke en financiële beleid van een deelneming moet kijken naar het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties. De accountant had daarom bij de controle niet alleen moeten letten op:

• het aandelenbezit van TCN;
• de twee bestuurszetels;
• het voeren van het operationele management;

maar ook op:

• de wijzigingen in de verhouding tussen de aandeelhouders die waren afgesproken in het Amendment Agreement;
• de lening waarvan melding wordt gemaakt in die overeenkomst.

Volgens de Accountantskamer zegt het bezetten van twee van de vier bestuurszetels op zichzelf niets over de feitelijke invloed van TCN op het zakelijke en financiële beleid van de deelneming. De accountant had dus ook op dit punt onvoldoende controle-informatie.

Ad e Vorderingen op de Stichting Continuïteit

De curatoren menen dat de accountant alle reden had om na te gaan of de twee vorderingen (van 5,4 miljoen euro respectievelijk 5,6 ton) moesten worden afgewaardeerd wegens oninbaarheid. De Accountantskamer is het met de curatoren eens. Uit de overgelegde stukken uit het controledossier maakt de Accountantskamer op dat de accountant zich wel heeft afgevraagd of Stichting Continuïteit moest worden meegeconsolideerd en kennelijk heeft besloten dat dat niet nodig was, omdat de stichting:

• geen eigen middelen had;
• wel een vergoeding kon krijgen voor de overdracht van het recht om een belang van 28 procent in een (elfde) bv te kopen, maar dat die ‘pas’ kon worden betaald uit de verkoop van het aandelenbelang.

De Accountantskamer vindt deze basis onvoldoende. De accountant had bij de vordering van 4,5 miljoen (exclusief verschuldigde rente van 0,9 miljoen) moeten onderzoeken of:

• de vergoeding voor de overdracht van het kooprecht daadwerkelijk naar TCN zou gaan;
• je betrouwbaar kon vaststellen dat deze vergoeding 4,5 miljoen euro waard was.

Er was alle aanleiding voor zulk onderzoek, omdat de overeenkomst over die vergoeding ruim na de koop van de aandelen is gesloten en er bij het verwerken van een actief altijd oog moet zijn voor de economische realiteit van transacties. In het controledossier is echter niets te vinden over zo’n onderzoek, zodat niet aannemelijk is dat de accountant behalve de informatie van TCN zelf ook maar enige controle-informatie had over de waarde van deze activa.

In de balans van deze deelneming was het belang ultimo 2008 gesteld op 6,5 miljoen. Maar in het controledossier is niet te vinden hoe men aan dat bedrag kwam. De niet uit de balans blijkende verplichtingen van de bv, zoals de hoofdelijke aansprakelijkheden en verstrekte zekerheden, zijn medebepalend voor:

• de waarde van het aandelenpakket van 28 procent;
• de mogelijkheid van Stichting Continuïteit om de vordering van 4,5 miljoen plus rente te voldoen.

Ook over deze verplichtingen is geen informatie te vinden in het controledossier. Dat het ging om een ‘fake contract’ hebben de curatoren niet aangetoond.

Ad f Derde vordering op Stichting Continuïteit

In de balans van TCN is een derde vordering op de stichting ten onrechte niet verwerkt. Die vordering vloeit voort uit de lening van 1,5 miljoen die de houdster-bv heeft verstrekt om bovengenoemd aandelenpakket van 28 procent te verwerven. De accountant had volgens de curatoren:

• moeten begrijpen dat de stichting een prijs had betaald voor de aandelen;
• uit de jaarrekening van de houdster-bv moeten opmaken dat er een lening was verstrekt aan de stichting om het aandelenpakket te betalen.

Volgens de Accountantskamer wist de accountant van de lening, ook al bestond er dan wellicht onduidelijkheid over de hoogte van het geleende bedrag. In het controledossier is echter geen informatie te vinden over de controle van het uitgeleende bedrag.

Ad g Waardering belang in firma

TCN had alle aandelen van de bv die vennoot was in een vennootschap onder firma en die een belang in de vof had van 75 procent. De activa van de vof zijn in de toelichting op de balans aangemerkt als ‘construction in progress’. Het belang is gewaardeerd op 38,7 miljoen euro (75 procent van 51,4 miljoen).

Volgens de concept-jaarrekening 2010 van de vof is dat de totale koopprijs (inclusief overdrachtsbelasting) van het hoofdkantoor dat in 2007 is aangekocht en in de jaren zeventig is gebouwd. Volgens de curatoren had het belang moeten worden afgewaardeerd wegens voorzienbare verliezen.

De accountant voert aan dat een kostprijs niet kan worden afgewaardeerd, maar dat er hooguit een voorziening kan worden genomen. Daarvoor bestond ten tijde van de controle echter geen aanleiding. Er waren namelijk geen concrete plannen die een voldoende betrouwbare schatting mogelijk maakten van de verwachte opbrengstwaarde.

Volgens Accountantskamer doet het er niet toe of de curatoren er nu wel of niet met zoveel woorden over hebben geklaagd dat de accountant heeft gemist dat de gehanteerde waarderingsgrondslag onjuist is. Hun verwijt is dat de accountant te weinig (geschikte) controle-informatie had over de waardering van het betreffende pand/project. Dat omvat dus ook de goedkeuring door de accountant van TCN’s keuze om ‘construction in progress’-projecten in de balans te presenteren als materieel vast actief. De definitie van ‘construction in progress’ in de toelichting op de jaarrekening (“real estate projects in pre-development as well as (re)development”) laat zich niet goed rijmen met de definitie van een materieel vast actief in RJ 212.

De accountant heeft in het controledossier niet vastgelegd waarom hij de classificatie van dit actief aanvaardbaar vond. De opmerking dat hij die “in het verleden” ook gerechtvaardigd vond, is niet voldoende. De accountant heeft destijds het taxatierapport gelezen, waarin staat dat de indicatieve marktwaarde van het pand/project 17,1 miljoen is. De accountant had in het dossier moeten vastleggen waarom dit rapport niet relevant is.

De accountant constateerde dat het niet zinnig was om de opbrengstwaarde vast te stellen, omdat de relevante parameters nog niet bekend waren. De resterende looptijd van het huurcontract viel namelijk korter uit. De kortere looptijd drukte de boekwaarde van het pand. Zeker gezien de situatie op de vastgoedmarkt had de accountant aan TCN moeten vragen om meer kwantitatieve gegevens over de te verwachten opbrengsten van het pand/project. In de administratie van TCN bevonden zich rapporten waarin de verschillende mogelijke ontwikkelscenario’s voor het gebouw werden berekend. En die lieten aanzienlijke tekorten zien.

De accountant heeft kennelijk ook niet gezien dat het bedrag, waarop het belang van TCN in de vof is gewaardeerd, ontleend is aan een concept van de jaarrekening van de vof. De accountant had daarom moeten onderzoeken of TCN een beslissende stem had bij de vaststelling van die jaarrekening.

Ad i Vorderingen op de partners- en depotstichting 

De accountant had moeten uitleggen waarom hij goedkeurde dat TCN de vorderingen van de stichtingen:

• in de toekomst zou kunnen voldoen uit af te dragen dividend;
• in de balans opnam voor de nominale waarde.

Dat had de accountant wel moeten doen gezien de twijfelachtige waarderingsgrondslagen en de twijfels over de inbaarheid van de vorderingen. Bovendien heeft de accountant deze vordering in de controle-aanpak aangemerkt als ‘significant risk’ vanwege de nauwe banden van TCN met de stichtingen. Hij had moeten onderzoeken of het realistisch was om te verwachten dat TCN dividend zou kunnen uitkeren. De omvang van het belang van de stichtingen in TCN zegt op zichzelf immers niets over de mogelijkheid om dividend uit te keren aan de stichtingen.

Ad j Vorderingen op vliegtuig-deelneming

De vorderingen van TCN op een deelneming, die eigenaar was van het vliegtuig van TCN, waren gewaardeerd op de nominale waarde van 1,9 miljoen euro. Deze deelneming was niet meegeconsolideerd. Deze deelneming was sinds augustus 2006 alleen juridisch eigenaar; economisch eigenaar van het vliegtuig was een bv die indirect 83 procent van de TCN-aandelen bezat. De juridisch eigenaar heeft van 2006 tot en met 2010 3,1 miljoen verlies geleden, dat werd doorbelast aan de economisch eigenaar.

De accountant had moeten uitleggen waarom hij akkoord ging met de nominale waardering en de aanname dat de vordering in de toekomst zou kunnen worden voldaan uit af te dragen dividend. De omvang van het belang van de stichtingen in TCN zegt op zichzelf immers niets over de mogelijkheid om dividend uit te keren aan de stichtingen.

Ad k Achtergestelde lening negende vennootschap

De lening van een negende bv aan TCN bedroeg in 2008 16,7 miljoen euro, met een rente van 7 procent. In 2009 was de schuld uit hoofde van deze lening volgens de administratie van TCN ultimo 2009 17,5 miljoen euro. In de toelichting op de jaarrekening wordt het bestaan van een achtergestelde lening ad 2,5 miljoen genoemd. In mei 2011 is overeengekomen dat de lening zou worden teruggebracht tot 2,5 miljoen euro voor zover dat bedrag ultimo 2011 was terugbetaald.

In de TCN-jaarrekening 2010 is ten gunste van het resultaat een vrijval van de lening ad 15 miljoen euro opgenomen. Deze vrijval beïnvloedde het netto-resultaat over 2010 van 11 miljoen. Volgens de curatoren is de vrijval ten onrechte opgenomen, omdat niet was voldaan aan de voorwaarde dat de schuld was verlaagd. In het controledossier staat alleen dat de gewijzigde overeenkomst in mei 2011 is gesloten, maar dat hierover in december 2010 al overeenstemming was bereikt. Volgens de Accountantskamer zijn de gegevens, waarop de accountant zijn goedkeuring van deze post zegt te hebben gebaseerd, niet allemaal terug te vinden in het controledossier. Daarin ontbreekt bijvoorbeeld elke verwijzing naar RJ 115.109.

In RJ 115.107 (vetgedrukt) staat dat in de jaarrekening de economische realiteit van transacties moet worden weergegeven. De nog niet betaalde 2,5 miljoen had dus niet in de jaarrekening 2010 mogen worden verwerkt. Volgens artikel 2:384 lid 2 van het BW moet bij de waardering van een actief voorzichtigheid worden betracht. De accountant had:

• niet alleen mogen afgaan op de kasstroomprognose van het TCN-bestuur;
• moeten verifiëren dat de banken inderdaad akkoord waren;
• moeten nagaan hoe waarschijnlijk het was dat TCN de 2,5 miljoen kon betalen vóór eind 2011.

Conclusie

Gezien de tekortkomingen in de controle van de besproken balansposten heeft de accountant ten onrechte een goedkeurende controleverklaring verstrekt. Volgens de accountant was het materiële effect van de bedragen in de betrokken balansposten beperkt. Maar volgens de Accountantskamer is het cumulatieve effect van die bedragen wel degelijk materieel. Een accountant moet altijd bedacht zijn op mogelijke afwijkingen van materieel belang, ook bij de controle van het opnemen en verwerken van elke balanspost afzonderlijk.

Maatregel

De accountant heeft zijn kerntaak als controlerend accountant verwaarloosd en het vertrouwen in het beroepsgroep ernstig geschaad. Omdat de tuchtprocedure lang heeft geduurd en de accountant “langer dan nodig was in onzekerheid heeft verkeerd over de uitkomst” blijft het bij een tijdelijke doorhaling voor drie maanden.

Annotatie Lex van Almelo

Zelden heeft de tuchtrechter een waslijst van verwijten over een controlerend accountant vrijwel volledig gegrond verklaard. De verwijten betreffen het soort feiten waarop de AFM al jarenlang de vinger legt, maar waarvoor de toezichthouder geen boete mag opleggen aan het accountantskantoor. De beoordeling van individuele dossiers is volgens de bestuursrechter namelijk het werk van de tuchtrechter.

Die tuchtrechter spreekt zich hier duidelijk uit: gezien de vele tekortkomingen en het gebrek aan controle-informatie in het controledossier had deze big-four-accountant nooit een goedkeurende verklaring mogen afgeven bij de jaarrekening. De accountant zegt in zijn verweer herhaaldelijk dat hij de verschillende balansposten wel degelijk nader heeft onderzocht. Maar van de gegevens die hij daarbij zou hebben betrokken en van zijn beoordeling daarvan is vrijwel niets terug te vinden in het controledossier. Het gaat niet om formaliteiten, maar cumulatief gezien om materiële bedragen. De controlerend accountant heeft daarom zijn kerntaak verwaarloosd.

De Accountantskamer weegt bij de hoogte van de sanctie in het voordeel van de accountant mee dat de tuchtprocedure lang heeft geduurd en de accountant daardoor onnodig lang heeft gebungeld. Die overweging is bij mijn weten een primeur voor de accountantstuchtrechtspraak.

*) De namen van het betrokken bedrijf en accountantskantoor zijn genoegzaam bekend uit perspublicaties over deze zaak.