Derk van Geel en Martijn Wammes

De aanstaande wet heeft als doel buiten faillissement de schulden op de balans te reorganiseren door middel van een akkoord, waarbij de waarde van het bedrijf bepalend is voor wie wat krijgt. Waardering dus staat centraal.

Huidige herstructureringspraktijk 

In de huidige praktijk is het lastig om effectief tot financiële herstructurering te komen. Er zijn wel wettelijke mogelijkheden, maar die kennen belangrijke nadelen. Zo wordt de doorstart vanuit faillissement vaak gebruikt als reorganisatiemiddel, maar dat geeft toch veel risico's. De kans is groot dat het bedrijf door de curator wordt afgebroken, dat leveranciers hun handen van het bedrijf af trekken, en dat de bank gaat uitwinnen. Surseance van betaling werkt ook niet goed, omdat dit alleen helpt de handelscrediteuren tijdelijk een halt toe te roepen. De belangrijkste schuldeisers, zoals de Belastingdienst en de bank, hoeven zich hiervan doorgaans niks aan te trekken.

Ook wordt regelmatig geprobeerd om met de crediteuren tot een akkoord te komen. Het gaat dan om een collectieve saneringsregeling waarbij alle partijen een percentage krijgen aangeboden in ruil voor het kwijtschelden van het overige. Het probleem hierbij is dat alle schuldeisers moeten instemmen om het akkoord te laten slagen. De wet kent slechts hele moeizame gronden om een crediteur te dwingen mee te doen. Vaak faalt een dergelijk initiatief.

'Een doorstart vanuit een faillissement wordt vaak gebruikt als reorganisatiemiddel, maar dat geeft veel risico's.'

Dat er behoefte bestaat aan een effectief middel om schulden te saneren is evident. Bedrijven in zwaar weer is van alle tijden en het is van belang dat er goede manieren bestaan om daar mee om te gaan. Het faillissement stamt uit de 19e eeuw en is niet uitgerust op de huidige handels- en financieringspraktijk. Tijd voor vernieuwing dus. 

Van recovery naar rescue 

De Europese wetgever heeft de kijk op insolventie omgegooid. Van de recovery culture van het faillissement ligt de aandacht nu bij de rescue culture. In 2012 wees de Europese Commissie de modernisering van regels inzake insolventie aan als "een kernactie om ondernemingen betere overlevingskansen te bieden en ondernemers een tweede kans te bieden". Naar aanleiding hiervan heeft de Europese Commissie een aantal aanbevelingen gedaan aan de lidstaten, en inmiddels ligt er ook een richtlijn. In Nederland is (in lijn daarmee) een wetsontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II) gepubliceerd. 

De WCO II  is geïnspireerd op de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse chapter 11-procedure. Beide regelingen bieden bedrijven de mogelijkheid om buiten het faillissement een akkoord af te dwingen om het bedrijf te herstructureren.

'In het voorontwerp WCO II is sterk de nadruk gelegd op de waardering van de onderneming.'

Daarbij is in het voorontwerp WCO II sterk de nadruk gelegd op de waardering van de onderneming. In de Memorie van Toelichting wordt expliciet gesteld dat teneinde de herstructurering te doen slagen,  de herschikking van juridische aspecten zoveel mogelijk moet worden gebaseerd op de economische waarde van de onderneming. Daarnaast wordt in de Memorie van Toelichting een onderscheid gemaakt tussen vorderingen die 'boven water' staan en vorderingen die 'onder water' staan. 

Essentie van WCO II

In essentie maakt de WCO II het straks mogelijk dat een bedrijf met schulden zijn schuldeisers een voorstel doet om tot sanering van de schulden te komen. Het voorstel kan een percentage inhouden, maar ook een andersoortige regeling, zoals een betalingsregeling, of een debt for equity swap. Die mogelijkheden zijn in principe onbegrensd. 

De crediteuren worden ingedeeld in klassen. Elke klasse krijgt een voorstel. Dat mogen verschillende voorstellen zijn. De klassen moeten vervolgens stemmen over hun voorstel. Als zij dit bij meerderheid accepteren, en alle klassen dat doen, is het voorstel aangenomen en kan het worden uitgevoerd. 

Wat de wet aantrekkelijk maakt is dat crediteuren kunnen worden gedwongen het voorstel te accepteren als bepaalde klassen of crediteuren tegenstemmen. De toets daarvoor is de vergelijking tussen een faillissementsscenario en het voorstel. Is een schuldeiser bij faillissement slechter af dan bij het voorstel, dan kan hij in redelijkheid niet weigeren. Doet hij dat wel, dat kan de rechtbank hem overrulen.

Dit is aantrekkelijk omdat de perspectieven voor veel schuldeisers bij faillissement zeer slecht (zelfs nihil) zijn. Een voorstel zal daarom snel gunstiger zijn voor crediteuren. 

Rol van de accountant 

Om vast te stellen of een vordering bij faillissement boven water of onder water staat en om te bepalen of crediteuren in geval van een faillissement beter af zouden zijn, moet er waardering plaatsvinden. Dat is bij uitstek een taak voor de accountant. Dit rapport is van groot belang in deze procedure en de verwachting is dat hier voor accountants een stroom van werk uit gaat komen.

Daarnaast stelt het wetsvoorstel eisen aan de inhoud en onderbouwing van het voorgestelde akkoord. Zo moet het ontwerpakkoord een omschrijving van de financiële gevolgen per klasse bevatten. Verder moet in het ontwerpakkoord worden onderbouwd hoe het ontwerpakkoord bijdraagt aan het voorkomen van een faillissement en moet het akkoord tevens een continuïteitsplan bevatten. Tot slot moeten er diverse financiële stukken worden bijgevoegd waaronder de jaarrekening, de balans en de winst- en verliesrekening over de laatste twee boekjaren. 

'De accountant heeft in het wetsvoorstel verschillende rollen.'

De accountant heeft in het wetsvoorstel daardoor verschillende rollen. Zo zal hij eerst nauw betrokken zijn bij de totstandkoming van het ontwerpakkoord en het opstellen en verzamelen van alle stukken en informatie. Vervolgens is het ook de rol van de accountant om de onderneming te waarderen, zodat kan worden vastgesteld welke crediteuren boven water en welke crediteuren onder water staan. 

Gelet op de sterke nadruk die de WCO II legt op deze waarderingen, is voor accountants een grote rol bij de totstandkoming van een akkoord onder de WCO II te verwachten. 

Toekomst

De wet is nog in de maak, maar komt eraan. In onze optiek is het voor accountants zaak zich te verdiepen in dit onderwerp; het gaat de herstructureringspraktijk veranderen. Klanten gaan ermee te maken krijgen en voor de accountant ligt hier een adviesrol. Wij raden elke accountant aan te zorgen dat hij weet wat er komen gaat en wat van hem wordt verwacht.

Derk van Geel is advocaat faillissementsrecht en partner bij Fort Advocaten. Martijn Wammes is advocaat faillissementsrecht bij Fort Advocaten.