Michel T Schroots

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna te noemen: Europese Hof) heeft onlangs een belangrijke uitspraak gedaan voor de faillissementspraktijk.  Kort gezegd heeft het antwoord gegeven op de prejudiciële vraag - waarmee de nationale rechter uitleg vraagt over een rechtsregel - of de arbeidsrechtelijke regels bij overgang van onderneming ook gelden voor de zogenoemde 'pre-pack'. 

Pre-pack 

De pre-pack is een methode waarbij de ondernemer, voorafgaand aan het faillissement, met behulp van een door de rechtbank aangewezen 'stille bewindvoerder', een activa-transactie van zijn insolvente onderneming voorbereidt. Direct na het uitspreken van het faillissement kan de eerder aangewezen stille bewindvoerder - nu in de rol van curator - de overdracht van de activa van de onderneming uitvoeren. Op deze manier wordt er een snelle doorstart van de levensvatbare onderdelen van de onderneming gerealiseerd en wordt gepoogd om het waardeverlies dat de onderneming bij een regulier faillissement lijdt zoveel mogelijk te beperken. 

Op dit moment ontbreekt het de pre-pack nog aan een wettelijke basis. De wetgever heeft geprobeerd de pre-pack met de 'Wet continuïteit ondernemingen I' wettelijk te regelen. De Eerste Kamer heeft echter, in afwachting op de uitkomst van het arrest van het Hof van Justitie, het wetsvoorstel niet in stemming gebracht. Ondanks dat de pre-pack nog niet wettelijk is geregeld, is deze al door verschillende rechtbanken toegepast. 

Feiten 

Een van de gevallen waarin de pre-pack is toegepast betreft het faillissement van Estro Groep BV. Tot aan haar faillissement was Estro Groep, met circa 380 vestigingen en 3.600 werknemers, de grootste kinderopvangorganisatie in Nederland. Toen Estro Groep in 2014 in financiële moeilijkheden kwam, heeft zij zich tot de rechtbank gewend met het verzoek een stille bewindvoerder aan te stellen. Op de dag van het uitspreken van het faillissement werd er zodoende een doorstart gerealiseerd met de net opgerichte vennootschap Smallsteps BV. Hierbij kregen ongeveer 2.600 werknemers een nieuw dienstverband aangeboden. De overige duizend werknemers van Estro Groep heeft de curator ontslag aangezegd. 

Procedure 

Een aantal voormalig werknemers van Estro Groep die geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden hebben gekregen is samen met de FNV een procedure gestart bij de rechtbank. Zij hebben zich hierbij op het standpunt gesteld dat de Europese richtlijn betreffende overgang van onderneming (de zogenoemde OVO-richtlijn) had moeten worden toegpast op de pre-pack van Estro Groep en Smallsteps. Alle werknemers van Estro Groep zouden hierdoor automatisch in dienst treden bij Smallsteps, onder behoud van dezelfde arbeidsvoorwaarden. Smallsteps is echter van mening dat er sprake is van een faillissementsprocedure waarbij werknemers mogen worden ontslagen. De rechtbank besloot hierop aan het Europese Hof de vraag voor te leggen of de Nederlandse pre-pack strijdigheid oplevert met de OVO-richtlijn. 

Oordeel Hof van Justitie 

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een pre-pack, waarin de overdracht van de activa van de onderneming tot in de puntjes wordt voorbereid, niet als een faillissementssituatie wordt gekwalificeerd. De pre-pack is hiermee immers niet gericht op liquidatie van de onderneming, maar juist op voortzetting, aldus het Hof van Justitie. 

Het is in dat geval niet gerechtvaardigd dat aan werknemers de bescherming uit hoofde van de OVO-richtlijn wordt ontnomen. Het Hof oordeelt dan ook dat werknemers, ook bij doorstart na een pre-pack, een beroep kunnen doen op de bescherming van de OVO-richtlijn. Meer concreet komt dit erop neer dat alle werknemers automatisch in dienst treden bij de doorstartende onderneming, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden.

Beperkt effect 

Door de uitspraak van het Europese Hof is het nog maar de vraag, hoe de Eerste Kamer zal oordelen over het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. Daar komt bij dat een pre-pack in de praktijk nog maar een beperkt effect kan hebben. De doorstartende onderneming zal die doorstart immers moeten maken met behoud van het voltallige personeel van de insolvente onderneming. Het voordeel van een pre-pack boven een reguliere faillissementsprocedure zal daardoor voor bedrijven in financieel zwaar weer aanzienlijk kleiner zijn. De praktijk zal uit moeten wijzen of er desondanks nog een toekomst voor de pre-pack is weggelegd.