Faillissementsrecht

Aanpassingen faillissementsrecht raken accountant

Om faillissementen te voorkomen en faillissementsfraude te bestrijden, worden wettelijke maatregelen ingevoerd die gevolgen kunnen hebben voor accountants. Zo dreigt de accountant zijn retentierecht te verliezen als de ondernemer zijn facturen niet betaalt. Maar er ontstaan ook nieuwe kansen.

Het goede nieuws is dat het aantal faillissementen daalt. In de eerste helft van 2015 sprak de rechter er 2908 uit, zestien procent minder dan in de eerste helft van 2014. Het slechte nieuws is dat in ongeveer een kwart van de gevallen fraude in het spel is.

In 2004 bleek in één op de vier faillissementen sprake van faillissementsfraude. Blijft bij een gewoon faillissement gemiddeld een half miljoen aan vorderingen onbetaald, in het geval van faillissementsfraude lag dat bedrag een ton hoger. Naar schatting bedroeg de totale schade van faillissementen dat jaar 220 miljoen euro.

 

In 2004 waren er ruim zesduizend faillissementen. Dat is iets meer dan dit jaar, wanneer je het aantal van dit eerste semester verdubbelt. De schade zal sinds 2004 wellicht wel zijn gestegen. Er is dus genoeg reden om faillissementen en faillissementsfraude te voorkomen.

Civielrechtelijkbestuursverbod

De Tweede Kamer is eind juni onder meer akkoord gegaan met de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod. Het bestuursverbod bestaat al als strafrechtelijke maatregel. Voortaan kan de curator erom vragen bij de civiele rechter. Niet alle gevallen van faillissementsfraude leiden immers tot een strafzaak.

MKB-Nederland en VNO-NCW vinden dat civielrechtelijk verbod onnodig en onwenselijk, omdat het weinig toevoegt aan de strafrechtelijke versie. Volgens hem gebeurt er weinig met de panklare zaken die brancheorganisaties aanleveren. Voor accountants heeft het nieuwe verbod weinig gevolgen.

Belangrijkste wijzigingen

  • civielrechtelijk bestuursverbod: de curator kan de civiele rechter verzoeken een bestuursverbod van maximaal vijf jaar op te leggen aan een malafide bestuurder;
  • meldplicht curator: curatoren worden verplicht fraude te melden bij de autoriteiten;
  • ontbreken van financiële administratie wordt op zichzelf strafbaar: tot nu toe kan dit alleen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de verantwoordelijke bestuurders voor de schade.

Met de invoering van bovengenoemde maatregelen is de Tweede Kamer al akkoord gegaan. Drie andere voorstellen moet de Kamer nog behandelen: 

  • stille bewindvoering: de rechter kan de toekomstig curator alvast aanwijzen, zodat die als 'stille bewindvoerder' een pre-pack/doorstart kan voorbereiden;
  • schuldsanering buiten faillissement: een ondernemer kan proberen een faillissement te voorkomen door een akkoord sluiten met zijn schuldeisers, dat de rechter achteraf bindend kan verklaren voor alle schuldeisers; accountants zouden de onderliggende stukken moeten valideren om misbruik te voorkomen, vindt de NBA;
  • informatiebevoegdheden curator: derden, zoals accountants, zijn verplicht de curator desgevraagd stukken uit de administratie te leveren en de toegang tot de online administratie te verzekeren.

Retentierecht

De accountant zal straks vermoedelijk meer merken van de sterkere positie van de curator. De bedoeling is dat de curator stukken uit de administratie van de failliete onderneming kan opvragen bij derden. Dit komt erop neer dat accountants verplicht kunnen worden om de administratie over te dragen en stukken uit het dossier af te staan aan de curator.

Daarmee verliezen zij de mogelijkheid om betaling van hun openstaande facturen af te dwingen met het retentierecht. Overigens kunnen accountants wel een redelijke vergoeding vragen als zij de informatie op een presenteerblaadje aanreiken. Maar als er geen geld in de boedel zit, is niets redelijk.

De NBA protesteerde destijds via VNO-NCW tegen deze informatieverplichting. Registeraccountant Jaap Gelderloos, medecurator in het faillissement van effectenhuis Van der Moolen, denkt dat het effect gering zal zijn. "Het retentierecht speelt bij heel kleine bedrijven. Een beetje bedrijf houdt de stukken zelf onder zich. Ik denk dat dit niet zo'n punt is."

Maar NBA-beleidsmedewerker Gerard van IJzendoorn denkt er minder luchtig over: "Kleine en middelgrote bedrijven laten de jaarrekening vaak door een intermediair samenstellen. De specificaties zitten in het accountantsdossier. Dit speelt dus zeker. Nu proberen curatoren al via trucs en dreiging aan deze stukken te komen."

Daarbij komt dat de accountant kosten moet maken om de curator toegang te geven tot de administratie in de cloud. Normaal gesproken stopt de accountant de licentie voor de klant als die failliet gaat. Maar als de curator en de administratie gedurende het hele faillissement wil kunnen inzien, kan dat de accountant - afhankelijk van de duur van het faillissement - volgens Van IJzendoorn zo’n 1.200 tot 2.400 euro kosten.

Pre-pack

Twee onlangs ingediende wetsvoorstellen bieden de accountant kansen. Zo wordt de mogelijkheid gelegaliseerd om een stille bewindvoerder aan te stellen die een doorstart voorbereidt. Het betekent onder meer dat bedrijven in Midden-Nederland en Gelderland nu ook in aanmerking kunnen komen voor een pre-pack.

Om misbruik te voorkomen zijn aangescherpte voorwaarden opgenomen in het wetsvoorstel. Zo kan de curator gemakkelijker bestuurders aansprakelijk stellen bij misbruik, moet de curator al binnen zeven dagen na de faillietverklaring verslag uitbrengen en moet de onderneming duidelijk onderbouwen waarom zij 'een stille voorbereidingsfase' wil. De rechtbank kan aanvullende voorwaarden stellen, zoals het inschakelen van een deskundige of het raadplegen van de ondernemingsraad of vakbond. Om schuldeisers en potentiële kopers de kans te geven om te reageren op het doorstartpakket, moet de doorstart worden aangekondigd.

'De curator staat aan het roer en wil zekerheid hebben. Het is het gemakkelijkst als de huisaccountant die biedt.'

Accountants zullen niet gauw tot stille bewindvoerder worden benoemd, omdat de bewindvoerder nu eenmaal de beoogd curator is en accountants hooguit tot medecurator worden benoemd.
Jaap Gelderloos verwacht wel dat stille bewindvoerders bij een pre-pack vaker een tussentijdse rapportage zullen vragen aan de accountant. "De curator staat aan het roer in een onzekere situatie en wil zekerheid hebben. Het is het gemakkelijkst als de huisaccountant die biedt. Als je een derde moet inschakelen, ben je weken verder."

'De regeling 'dwangakkoord' is bepaald niet fraudebestendig.'

'Dwangakkoord'

Kansen voor de accountant liggen er wellicht ook bij de invoering van het 'dwangakkoord' met schuldeisers om een faillissement te voorkomen. Een insolvente onderneming, die vreest failliet te gaan, kan op zo'n akkoord aansturen door schuldeisers te benaderen. De rechter toetst het akkoord achteraf en kan het bindend verklaren voor alle schuldeisers. Omdat er geen curator of bewindvoerder bij betrokken is, ontbreekt onafhankelijk toezicht bij de totstandkoming van het akkoord. De schuldenaar kan daarom met een onrealistisch plan komen of de schuldeisers manipuleren om akkoord te gaan met zijn kwijtscheldingsvoorstellen. De regeling is bepaald niet fraudebestendig (zie kader 'Misbruik 'dwangakkoord'').

Misbruik 'dwangakkoord'

De voorgestelde regeling voor een akkoord met schuldeisers buiten het faillissement is niet fraudebestendig, vindt curator Bruno Tideman. Hij ziet diverse mogelijkheden voor misbruik van de regeling. Zo kan de schuldenaar bijvoorbeeld: 

  • eerst de schuldeisers betalen met wie hij bevriend of van wie hij afhankelijk is;
  • schuldeisers met wie hij bevriend of van wie hij afhankelijk is bepaalde zekerheden geven;
  • met bepaalde schuldeisers een 'sluipakkoord' sluiten, zodat zij meedoen met het akkoord;
  • sommige crediteuren niet vermelden op de lijst van schuldeisers, zodat zij niet kunnen meestemmen over het akkoord;
  • gefingeerde schuldeisers op de lijst zetten om de uitkomst van het akkoord te beïnvloeden;
  • baten verzwijgen, zodat de schuldeisers te weinig geld krijgen.

Tideman pleit voor onafhankelijk toezicht en controle bij de totstandkoming van een akkoord en voor een verklaring waarin de bestuurder van de insolvente onderneming persoonlijk verklaart dat de informatie, waarmee hij zijn voorstel voor een akkoord onderbouwt, juist en volledig is.

De NBA heeft een brief geschreven aan het ministerie van Veiligheid en Justitie om aan te geven dat kwaadwillenden hier op allerlei manieren misbruik van kunnen maken. Gerard van IJzendoorn: "Wij zeggen: schrijf een accountantsverklaring voor bij de stukken waarmee de schuldenaar zijn voorstellen onderbouwt."

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Gerelateerd

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.