Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een echtpaar is in 2008 na een huwelijk van zestien jaar gescheiden. Ruim tien jaar later zijn zij nog steeds bezig met de financiële afwikkeling van de echtscheiding. De man is dga van een personal holding met twee werkmaatschappijen, die later zijn verkocht respectievelijk failliet gegaan. De dga had in de personal holding pensioen opgebouwd in eigen beheer.

In maart 2013 heeft de man een eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.  De zaak houdt zich bezig met ‘bedrijfsopleiding en -training, studiebegeleiding, vorming en onderwijs en organisaties-adviesbureau’.

Vanaf 2010 stelt een accountant-administratieconsulent de jaarrekeningen van de personal holding samen en verzorgt deze de ob- en vpb-aangiften. Vanaf 2013 doet hij ook de administratie van en de ob- en ib-aangiften voor de eenmanszaak van de man. In mei 2013 stuurt de accountant de ondernemer een adviesbrief over het pensioen in eigen beheer. Volgens de accountant is afstorting van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening bij een verzekeraar financieel niet haalbaar, omdat de personal holding daarvoor onvoldoende liquide middelen heeft.

In november 2019 eist de vrouw bij de Rechtbank Den Haag dat de man een bedrag betaalt aan een verzekeraar wegens verevening van de aanspraken op het ouderdoms- en nabestaandenpensioen dat is opgebouwd in de personal holding. In mei 2021 wijst de rechtbank die vordering af.

In januari 2020 stuurt de accountant op verzoek van de ondernemer een memo aan de personal holding. Daarin beschrijft hij de historie van de werkmaatschappijen en de oprichting van de eenmanszaak. Verder zet hij uiteen waarom het fiscaal gezien voordeliger was de activiteiten van de ondernemer onder te brengen in een eenmanszaak in plaats van een bv. Zo schrijft hij onder meer dat:

• de managementactiviteiten van de moeder-bv vanzelfsprekend niet meer worden gecontinueerd aangezien één van de werkmaatschappijen “in een situatie was geraakt dat er geen betalingen meer mogelijk waren” en de andere dochter-bv werd verkocht;
• de ondernemer ervaren was in het opbouwen en managen van ICT-bedrijven met personeel, waarbij geavanceerde ontwikkeltools worden ingezet om voor klanten complexe ICT-applicaties te bouwen;
• om zo’n onderneming te beginnen kapitaal nodig is om te investeren in benodigde ICT-tools, ontwikkelinfrastructuur, een testomgeving, een kantoor en computers voor het personeel;
• de vroegere werkzaamheden dus niet meer konden worden voortgezet;
• de ondernemer daarom moest gaan werken in een andere branche zonder dat grote investeringen met financieringen nodig waren om een onderneming te beginnen;
• een carrièreswitch nodig was om op korte termijn weer over voldoende inkomsten te kunnen beschikken;
• de ondernemer in de periode 2012/2013 als trainer/coach begon op zzp-basis;
• hij trainingen op het gebied van: onder andere communicatie, samenwerken, persoonlijke effectiviteit en leiderschap verzorgt;
• het bedrijf volgens de KvK de volgende SBI-codes heeft: 85592 - Bedrijfsopleiding en -training; 85599 - Studiebegeleiding, vorming en onderwijs; 70221 - Organisatieadviesbureaus, Advies, training en coaching m.b.t. organisatie en cultuurverandering;
• bovenstaande activiteiten volledig andere werkzaamheden en activiteiten inhouden dan de personal holding-activiteiten en geen enkel verband hebben met de vroegere activiteiten van de failliete/verkochte werk-bv’s;
• het daarom volstrekt legitiem is dat de ondernemer zijn nieuwe activiteiten uitoefent in de vorm van een eenmanszaak;
• de ondernemer er destijds op advies van de accountant voor heeft gekozen de nieuwe activiteiten te gaan ontplooien en exploiteren via een eenmanszaak vanwege belangrijke fiscale voordelen ten opzichte van de bv.

Hoewel het memo volgens het begeleidend schrijven uitsluitend bestemd is voor intern gebruik, gebruikt de ondernemer het toch in de eerdergenoemde procedure bij de Rechtbank Den Haag. Als de accountant dit in augustus 2020 ontdekt, reageert hij op het commentaar van de vrouw op het memo. De man overlegt ook die reactie aan de rechtbank, maar dit keer met toestemming van de accountant. In deze reactie schrijft de accountant onder meer dat:

• het memo een beschrijvende notitie is van de vennootschap over de afgelopen jaren;
• het is opgesteld op verzoek van de ondernemer om “het tijdspad van de vennootschap voor hem helder te hebben”;
• het juist is dat de man de eenmanszaak per 1 januari 2013 heeft ingeschreven;
• het niet juist is dat de man trainings- en coachactiviteiten inbrengt in deze eenmanszaak vanuit de personal holding;
• hij de klant heeft gevraagd om een reactie op de opmerking van de vrouw dat de man de rechtbank op het verkeerde been heeft gezet;
• de klant daarbij nogmaals heeft bevestigd dat hij in de eenmanszaak daadwerkelijk andere werkzaamheden uitvoert dan in de personal holding;
• de klant pas vanaf 1 januari 2013 is begonnen met publiciteit over de eenmanszaak;
• hij nogmaals ruggenspraak heeft gehouden met de klant en het handelsregister nogmaals zorgvuldig heeft geraadpleegd op de ingeschreven activiteiten;
• hij diverse overeenkomsten heeft gezien;
• die documentatie bevestigt wat de klant zegt.

De vrouw dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft in juridische procedures willens en wetens onzorgvuldige, onjuiste (financiële) stukken alsmede onware verklaringen ingebracht, zoals met name:

a. de adviesbrief aan de personal holding van 7 mei 2013;

b. het memo aan de personal holding van 30 januari 2020;

c. de jaarrekening 2019 van de personal holding en de bijgevoegde samenstellingsverklaring.

Oordeel

De klachtonderdelen b en c zijn deels gegrond; klachtonderdeel a is niet-ontvankelijk, want te laat ingediend.

Ad b Memo

Hoewel de accountant de kring van gebruikers heeft beperkt tot de ondernemer heeft hij in de tekst niet duidelijk genoeg tot uitdrukking gebracht dat het memo niet is bestemd voor anderen. Dat doet hij wel in het begeleidende briefje. Niettemin had de accountant er rekening mee moeten houden dat anderen dan de ondernemer kennis zouden kunnen nemen van het memo zonder het begeleidend briefje te (kunnen) lezen en zonder de aard en de strekking van de opdracht aan de accountant te kennen.

Dat is ook gebeurd nu de ondernemer het memo heeft overgelegd aan de Rechtbank Den Haag. De accountant had beter in het memo zelf:

• kunnen vermelden dat het niet voor anderen was bestemd;
• de overige beperkingen van het memo kunnen opnemen.

Andere gebruikers, zoals de Rechtbank Den Haag, kenden die beperkingen niet, omdat in het memo:

• de aanleiding niet werd vermeld;
• stellige bewoordingen worden gebruikt en stevige conclusies worden geformuleerd.

In het memo staat dat de ondernemer er in 2012/2013 op advies van de accountant voor heeft gekozen zijn nieuwe activiteiten te ontplooien en te exploiteren in een eenmanszaak, omdat die meer fiscale voordelen bood dan een besloten vennootschap. De accountant had zich in 2020 moeten afvragen waarom de ondernemer jaren later alsnog behoefte had aan een uitvoerige, schriftelijke uiteenzetting om die keuze te schragen.
Het ging er blijkbaar niet alleen om het fiscale voordeel van een eenmanszaak ten opzichte van een besloten vennootschap uiteen te zetten, maar ook om te beschrijven waarom de ondernemer destijds koos voor nieuwe activiteiten. De accountant had niet zomaar moeten aannemen dat de man dat begin 2020 niet meer zo goed wist. De accountant wist dat de ondernemer meerdere procedures voerde over de echtscheiding.

Het is opvallend dat de accountant de klant in het memo consequent aanduidt met ‘de heer’ en niet met u of jij. Het memo spreekt óver de man en niet tót hem en is in de derde persoon enkelvoud geschreven. Dit past niet goed bij een memo dat aan de klant zelf is gericht en over hem gaat. Het is niet duidelijk waarom betrokkene hiervoor heeft gekozen. Naar het oordeel van de Accountantskamer had de accountant bij de ondernemer moeten doorvragen naar de aanleiding voor de opdracht. Dan had hij een eventuele bedreiging voor zijn objectiviteit kunnen identificeren en beoordelen.

Daarbij komt dat de accountant in het memo ook conclusies heeft geformuleerd. Hij heeft immers geschreven dat:

• de activiteiten van de eenmanszaak “volledig andere werkzaamheden en activiteiten zijn”;
• die activiteiten “geen enkele link” hebben met de vroegere activiteiten van de twee werkmaatschappijen;
• het daarom “volstrekt legitiem” is dat de ondernemer zijn nieuwe activiteiten is begonnen als eenmanszaak.

Deze formuleringen laten zien dat het om zijn eigen conclusies gaat en niet dat hij het standpunt en de conclusies van de klant weergeeft. De indruk dat het zijn conclusies zijn wordt versterkt door de verklaring van de accountant dat hij op grond van de SBI-codes in het handelsregister heeft vastgesteld dat het bij de eenmanszaak om volledig andere werkzaamheden en activiteiten gaat. Verder heeft hij in zijn schriftelijke reactie op het commentaar van de vrouw op het memo geschreven dat hij het handelsregister nogmaals zorgvuldig heeft geraadpleegd op de ingeschreven activiteiten.

Hij heeft dus zelf onderzoek verricht. Uit het memo zelf blijkt dat hij diverse documenten heeft geraadpleegd:

• uittreksel KvK;
• statuten van één van de werk-bv’s;
• CBS-cijfers over uitgesproken faillissementen;
• een waarderingsrapport over de personal holding;
• een brief van een incassobedrijf.

Volgens de Accountantskamer kon de accountant aan de SBI-codes geen afdoende informatie ontlenen, omdat die zijn gebaseerd op informatie die de ondernemer zelf verstrekt en dus niet per se juist of compleet hoeft te zijn. Verder was het mogelijk dat de ondernemer een wijziging van de activiteiten van de eenmanszaak of personal holding niet aan de KvK had opgegeven.

SBI-code 70221 is zowel toegekend aan de bv als aan de eenmanszaak. Dat de activiteiten van de man geen enkele link hebben met de vroegere activiteiten van onder meer één van de dochter-bv’s, zoals de accountant schreef, noopt dan ook tot een nadere toelichting. Relevant is ook dat het memo de periode vanaf 1996 beslaat, terwijl de accountant pas vanaf 2010 bij de personal holding is betrokken. Daarom had hij zijn uitspraken in het memo over de situatie vóór 2010 terughoudend en voorzichtig moeten formuleren.

De vrouw heeft op internet diverse documenten gevonden, die aantonen dat er geen sprake is  van een carrièreswitch en dat haar ex in 2013 de activiteiten, die volgens het memo nieuw zijn, al twee tot tien jaren uitvoerde, zoals:

• een website uit 2008 vermeldt over de man: Initiatiefnemer bedrijfsondersteuning (2003-heden);
• een flyer van het bureau van de man, waarin staat dat de man eind 2008 zonder al te veel ruchtbaarheid is gestopt met de werk-bv en een nieuwe weg is ingeslagen; “Sinds begin 2010 help ik mijn klanten onder de naam van” het nieuwe bureau;
• een mailing over zijn nieuwe workshop en unieke programma;
• notulen van een bespreking over de waardering van de personal holding van 24 oktober 2011, waarin staat dat de man sedert 2007/2008 “vanuit de personal holding training en coaching activiteiten” heeft ontplooid;
• een pleitnotitie d.d. 3 december 2013 voor de Rechtbank Den Haag van de advocaat van de man, waarin staat dat de man sinds januari 2013 zijn advies- en trainingsactiviteiten in de personal holding heeft gestaakt en verder voortzet in zijn eenmanszaak.

De accountant had ook de beschikking kunnen krijgen over deze documenten of sommige daarvan. Het memo heeft daarom geen deugdelijke grondslag en de accountant heeft het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden. Dat hij “willens en wetens” een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven is echter niet aannemelijk geworden.

Ad c Ongefundeerde continuïteitsveronderstelling

De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat de jaarrekening 2019 niet het inzicht verschaft dat artikel 2:362 BW voorschrijft. Wel merkt zij terecht op dat in de toelichting ten onrechte staat: “Wij verwachten dat de kasstroom over de komende boekjaren zich positief zal ontwikkelen. De in de onderhavige jaarrekening gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn dan ook gebaseerd op de veronderstelling van continuïteit van de vennootschap.”

Op de zitting bij de Accountantskamer heeft de accountant aangegeven dat er geen positieve kasstroom is, omdat de vennootschap niet of nauwelijks inkomsten heeft en haar uitgaven worden gefinancierd door de ondernemer. Volgens de Accountantskamer is de continuïteitsveronderstelling daarom niet correct onderbouwd en heeft de accountant dus ten onrechte een samenstellingsverklaring bij de jaarrekening verstrekt. Daarmee heeft de accountant het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant heeft ten onrechte niet doorgevraagd waarom de klant hem een memo liet schrijven, heeft in het memo niet de beperkingen aangegeven en heeft onvoldoende onderzoek gedaan om zijn stellige conclusies te onderbouwen.

Annotatie Lex van Almelo

Opnieuw rijdt een accountant een scheve schaats bij een klant die ruziet met zijn ex. De man heeft een personal holding, waarin hij pensioen heeft opgebouwd. Zijn ex wil dat hij een deel daarvan gebruikt voor haar pensioenverzekering. En daar heeft de man natuurlijk geen zin in. Volgens zijn accountant-administratieconsulent heeft hij er geen geld voor. Maar de accountant beweert wel meer dat niet juist is, zo blijkt.

De klant kan zijn personal holding niet gebruiken zonder het risico te lopen zijn ex te moeten spekken. Daarom begint hij in 2013 óók een eenmanszaak in een - op papier - compleet andere sector. Dat laatste laat hij de accountant in 2020 althans opschrijven in een memo. De klant wist namelijk niet meer precies waarom hij destijds een eenmanszaak verkoos boven een bv. Het memo blijkt bedoeld voor de gerechtelijke procedure, waarin de vrouw geld eist voor haar pensioenverzekering. Achteraf doet de accountant alsof de klant het memo daarvoor niet had mogen gebruiken. Maar hij heeft de schijn tegen: hij beperkt de gebruikerskring in het memo zelf niet duidelijk tot de klant, maar doet dat alleen in het begeleidende briefje. Volgens de Accountantskamer had de accountant de gebruikerskring duidelijk moeten beperken in het memo zelf, omdat je immers altijd het risico loopt dat iemand het leest zonder het begeleidende briefje. Verder valt op dat het memo, dat aan de klant is gericht, geschreven in de derde persoon enkelvoud.

De accountant schmiert ook bij de inhoud van het memo. Hij veegt wat informatie bij elkaar, en concludeert dat de klant in de eenmanszaak nieuwe activiteiten ontplooit. Maar de ex van de klant googelt informatie, waaruit blijkt dat de man zijn oude activiteiten gewoon heeft voortgezet. En niet eens altijd onder de nieuwe vlag van de eenmanszaak. Verder verweert de accountant zich met het argument dat hij geen conclusies heeft getrokken en niet zelf onderzoek heeft gedaan. Maar de feiten spreken hem tegen; hij trok zelfs stevige conclusies over de periode dat hij nog geen accountant was van deze klant. Al met al is het memo van de accountant dus ondeugdelijk gefundeerd.

De accountant laat ook een flinke steek vallen bij de jaarrekening van de personal holding. Hij gaat in de toelichting uit van de continuïteitsveronderstelling. Maar op de zitting in Zwolle zegt hij dat er geen positieve kasstroom is, omdat de vennootschap niet of nauwelijks inkomsten heeft en haar uitgaven worden gefinancierd door de ondernemer. Dat moest hij natuurlijk wel zeggen, omdat zijn klant anders over de brug moet komen naar diens ex. Maar het betekent wel dat de continuïteitsveronderstelling niet correct is onderbouwd en de samenstellingsverklaring bij de jaarrekening ten onrechte is verstrekt.

Op mij komt deze vergaande klantvriendelijkheid over als fraude bij continuïteit. Van enige afstand lijkt een waarschuwing voor zulk wangedrag veel te licht. Maar volgens de Accountantskamer is niet aannemelijk geworden dat de accountant “willens en wetens” een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Hoezo niet? Kun je dit soort onwaarheden onopzettelijk opdienen? Ik vind het oordeel op dit punt niet toereikend onderbouwd.