» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De gemeente Rotterdam splitst in 2008 de functie van de directeur Uitvoering WWB van de dienst SoZaWe in een vaste aanstelling voor 13 uur per week en een tijdelijke aanstelling voor 27 uur per week. Beide functies lopen af per 1 januari 2012, waarna voor de vaste aanstelling een vervolg mogelijk is. De directeur heeft hiernaast een eigen onderneming – Expertisz - die onder andere films maakt over vacatures.

In 2009 mag de directeur 8 uur per week besteden aan de onderneming zonder dat de inkomsten daaruit worden verrekend. Vanaf 2010 wordt de tijdelijke aanstelling teruggebracht tot 19 uur “dan wel naar rato als de omvang en werktijden wijzigen”. De reis- en autokostenvergoeding zal worden aangepast aan de arbeidsduur. De directeur mag met Expertisz geen klussen doen voor de gemeente en het samenwerkingsverband van de sociale diensten van de vier grote gemeenten.

Expertisz declareert via tussenstations bedragen bij SoZaWe en Divosa (de Vereniging van gemeentelijke directeuren in het sociaal domein). Soms direct op instructie van de directeur, die de declaraties goedkeurt als budgethouder van een programmabureau en jeugdwerkloosheidsproject.

De SoZaWe-directie (tegenwoordig: Cluster Werk en Inkomen) draagt KPMG Advisory op de declaraties te onderzoeken. De accountants stellen vast dat de tussenstations in 2010 en 2011 8,5 ton hebben gedeclareerd bij SoZaWe en Divosa, waarvoor de bedrijven volgens KPMG “geen gebleken prestatie” hebben geleverd. De facturen komen ten laste van de budgetten waarvan de directeur budgethouder was. Een bedrag van 37.605 euro is twee keer betaald op basis van verschillende facturen. De SoZaWe-directeur, de baas van de WWB-uitvoeringsdirecteur, wist niets van de declaraties.

De accountants schrijven verder in hun rapport onder meer dat:

• de directeur/ondernemer transparant had moeten zijn over de declaraties;
• dus direct aan de gemeente en Divosa had moeten declareren, voor zover er tenminste prestaties waren geleverd;
• Expertisz nog meer heeft gedeclareerd, maar bij die facturen in het ergste geval onduidelijk is wat daarvoor is geleverd.

De directeur/ondernemer wordt ontslagen. Het Gerechtshof Den Haag bepaalt in 2017 onder meer dat Expertisz en de persoonlijke holding van de ontslagen directeur (Workfair) de gemeente Rotterdam maximaal 746.373,95 euro moeten betalen. De ontslagen directeur heeft dan al een klacht tegen de accountants ingediend, die de Accountantskamer in april 2018 ongegrond verklaart. De ontslagen directeur gaat in hoger beroep. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven verklaart het hoger beroep ongegrond.

Ondertussen heeft de ontslagen directeur een tweede klacht ingediend tegen de accountants. De Accountantskamer verklaart deze klacht niet-ontvankelijk respectievelijk ongegrond. Het college bevestigt deze uitspraak in hoger beroep.

Een derde klacht van de ontslagen directeur wordt eind 2018 niet-ontvankelijk verklaard. De klager vraagt de Accountantskamer om laatstgenoemde beslissing te herzien. Dat verzoek wordt niet ontvankelijk verklaard, waartegen de klager (een jurist) vergeefs verzet aantekent. De klager tekent hoger beroep aan tegen deze beslissing, bij het college. Dat verklaart dit hoger beroep ongegrond.

Ondertussen heeft hij klacht nummer 4 ingediend en volgt nummer 5 terwijl de procedure over klacht nummer 4 loopt. In klacht nummer 6 richt hij zijn pijlen op twee bestuursleden van het kantoor.

In de vierde klacht klaagt de ontslagen directeur erover dat:

a. een van de accountants tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak tegen klager ten onrechte heeft verklaard niet te weten waarom er ten aanzien van 2009-2011 geen regeling was met betrekking tot de mandaten en bevoegdheden van budgethouders en dat zij het “moest doen met de regeling van 2013”;

b. zij tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak tegen klager ten onrechte heeft verklaard dat zij niet weet wie haar heeft verteld dat de regeling van 2013 bruikbaar was;

c. de accountants ten onrechte geen antwoord hebben gegeven op vragen van klager over bovengenoemde verklaringen;

d. zij met hun advocaten woordspelletjes hebben gespeeld door onduidelijkheid te scheppen over wie namens wie spreekt en stellingen inneemt;

e. de andere accountants ten onrechte geen afstand hebben genomen van de verklaringen die hun collega in het getuigenverhoor in de strafzaak heeft afgelegd tegen de klager;

f. de accountants twee persoonsgerichte onderzoeken hebben uitgevoerd zonder dat zij beschikten over een vergunning op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr);

g. zij twee persoonsgerichte onderzoeken hebben uitgevoerd, waarbij zij in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) zonder toestemming van klager zijn persoonlijke gegevens hebben verwerkt;

h. de in a. genoemde accountant tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak onjuiste verklaringen heeft afgelegd;

i. de andere accountants ten onrechte geen afstand hebben genomen van de verklaringen die hun collega heeft afgelegd tijdens het getuigenverhoor in de strafzaak;

j. de accountants in strijd met de Wbp en de Wpbr verkregen bewijsmateriaal hebben verwerkt en gebruikt, te weten de gespreksverslagen;

k. de gespreksverslagen ten onrechte niet hebben verstrekt aan de klager;

l. in de gevoerde tuchtprocedure verklaringen van de geïnterviewden hebben gebruikt, terwijl het ging om gespreksverslagen die de geïnterviewden niet hebben ondertekend;

m. toegestaan hebben dat het concept-rapport werd gebruikt in de aangifte van de gemeente tegen de klager;

n. bepaalde incidenten niet hebben gemeld bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) dan wel niet gemeld op grond van de Nadere Voorschriften Non Compliance with Laws and Regulations (hierna: NOCLAR);

o. geen maatregelen hebben getroffen om herhaling van deze incidenten te voorkomen;

p. ten onrechte geen antwoord hebben gegeven op vragen die de klager hun stelde in het kader van de lopende tuchtprocedures.

De Accountantskamer verklaart de klachtonderdelen d, f, g, j, k en m niet-ontvankelijk en de rest van de klacht ongegrond. De klager en vier registeraccountants gaan in hoger beroep.

Hogerberoepsgronden

Accountants

De Accountantskamer heeft ten onrechte:

• geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van klachtrecht en sommige onderdelen van de klacht daarom ten onrechte ontvankelijk verklaard;
• geen oordeel geveld over de handelwijze van klager, die in strijd is met de beginselen van een behoorlijke tuchtprocedure, onder meer omdat hij de accountants overspoelt met klachten, lijvige reacties en lange brieven/mails, waardoor sprake is van ‘legal stalking’.

Klager

De Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd dat:

• het weigeren van de schriftelijke reacties, die de klager inbracht, in overeenstemming is met artikel 6 van het EVRM (eerlijk proces) en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest);
• de klachtonderdelen f en j niet ontvankelijk zijn wegens verjaring;
• de accountants geen vergunningplicht hebben op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wbpr);
• de AVG niet van belang zou zijn voor de beoordeling van het handelen van de accountants in 2013-2015;
• er geen incidenten waren die de accountant hadden moeten melden bij de AFM of op grond van de NV NOCLAR.

Oordeel

Geen misbruik

Volgens de klager is het doel van de klachten een juiste en zorgvuldige beoordeling van het beroepsmatig handelen en nalaten van de betrokken accountants. Hij is er zeker niet op uit om hetzelfde handelen steeds opnieuw aan de orde te stellen of de accountants zoveel mogelijk persoonlijk en financieel te schaden. Alleen: hij komt er meer en meer achter dat de accountants grote fouten hebben gemaakt en dat sterkt hem in zijn pogingen de waarheid boven water te krijgen. De accountants zouden zich moeten onthouden van opmerkingen over zijn handelwijze. Daaruit blijkt duidelijk dat zij hem willen neerzetten als een notoire klager, die niet te goeder trouw is. Dit is volgens de klager onjuist en diffamerend.

Het college wijst op de uitspraak van de Accountantskamer, die heeft gezegd dat er bij het steeds opnieuw indienen van klachten sprake kan zijn van misbruik van klachtrecht, maar dat dit niet snel het geval is. Er is met name sprake van als het herhaaldelijk indienen van klachten vooral bedoeld lijkt te zijn om de accountant hierdoor in persoon of financieel te treffen. Dat hebben de accountants niet aannemelijk gemaakt.

Volgens vaste rechtspraak van het college (zoals deze uitspraak) is het niet relevant of de klager een persoonlijk belang heeft bij het indienen van een klacht. Ook de handelwijze van de klager en zijn (mogelijke) motieven doen niet ter zake. Van misbruik van klachtrecht zal dan ook niet snel sprake zijn. Zoals op bladzijde 9 van de Memorie van Toelichting bij de Wtra staat, is de tuchtrechtspraak erop gericht in het algemeen belang een optimaal functioneren van de accountant te verzekeren door in individuele gevallen op te treden tegen inbreuken op de wettelijke bepalingen en de ambtsethiek. De tuchtrechtspraak wordt dus uitgeoefend in het algemeen belang.

Het is niet voldoende om misbruik van klachtrecht aan te nemen omdat de klager:

• een veelvoud aan klachten heeft ingediend, die al eerder zijn beoordeeld door de Accountantskamer;
• telkens op zoek gaat naar nieuwe (kansloze) verwijten;
• blijkens de toon van zijn stukken de accountants wil schaden;
• ook buiten de tuchtprocedure om tijdrovende en geldverslindende procedures tegen KPMG is begonnen.

Het college wijst erop dat de klager géén hoger beroep heeft aangetekend tegen de klachtonderdelen die de Accountantskamer niet-ontvankelijk heeft verklaard vanwege dubbele berechting (ne bis in idem). Bovendien vindt het college de toon van de stukken en het taalgebruik van de klager helemaal niet onbehoorlijk. En ook als de Accountantskamer een ruimere maatstaf had toegepast dan alleen persoonlijk en financieel willen treffen, is er geen sprake van klachtrechtmisbruik.

De klager handelt ook niet in strijd met beginselen van een behoorlijke tuchtprocedure, zoals het concentratiebeginsel. In 2021 heeft het college al gezegd (zie punt 3.6 van deze uitspraak)  dat in de Wtra geen verplichting voor de klager te vinden is om zijn klachten tegen een accountant zoveel mogelijk te bundelen. Die verplichting vloeit ook niet voort uit de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde of een ander algemeen rechtsbeginsel.

Eerlijk proces

Over een soortgelijke hogerberoepsgrond van de klager heeft het college onder punt 3.44 van deze uitspraak al gezegd dat de klager niet in zijn belangen is geschaad omdat hij bepaalde producties niet in het geding kon brengen bij de Accountantskamer. Hij kon die in hoger beroep immers alsnog inbrengen en het college heeft die ook bij de beoordeling betrokken.

De Accountantskamer heeft niet in strijd gehandeld met artikel 6 van het EVRM. In deze tuchtprocedure gaat het niet om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen van de klager noch om een vervolging die tegen hem is ingesteld. Om die reden wordt er ook geen inbreuk gepleegd op de vrijheid van ondernemerschap, zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Er is geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Ook in deze beroepsprocedure heeft de klager de gelegenheid gehad zijn schriftelijke reacties opnieuw in te brengen en is hij niet in zijn belangen geschaad.

Geen verjaring

Met ingang van 1 januari 2019 is de driejaarstermijn uit artikel 22 lid 1 van de Wtra komen te vervallen. Volgens artikel 51 geldt dit niet als de oude klachttermijn van drie jaar al was verstreken op 31 december 2018. De klager heeft de klachten ingediend op verschillende data in november en december 2019. Gezien de Wtra-bepalingen geldt 1 januari 2016 als peildatum voor de toepasselijkheid van de driejaarstermijn.

De Accountantskamer heeft de klachtonderdelen f en j terecht niet-ontvankelijk verklaard voor zover het gaat om de Wet bescherming persoonsgegevens. Voor zover die klachtonderdelen betrekking hebben op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wbpr) vindt het college de klachtonderdelen wel degelijk ontvankelijk.

Want vóór 1 januari 2016 kon de klager redelijkerwijs niet weten dat er een vergunningplicht bestond om persoonsgerichte onderzoeken te verrichten. Het college behandelt de klachtonderdelen f en j daarom alsnog inhoudelijk.

Geen vergunningplicht

Volgens de klager bestaat er een vergunningplicht voor accountants die recherchewerkzaamheden verrichten buiten de beroepsuitoefening van de accountant en buiten de toezichtscope van de Raad voor Toezicht van de NBA. De accountants menen dat KMPG en zij zelf voor het persoonsgerichte onderzoek naar de klager geen Wpbr-vergunning nodig hadden. De forensische accountancy valt namelijk onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Wpbr. Want de uitoefening van het accountantsberoep is onderworpen aan wettelijke voorschriften, te weten de Wet op het Accountantsberoep (Wab), de VGBA, de Wtra en de Wta.

De Accountantskamer beaamde dat de forensisch accountants vielen onder de uitzondering en dus niet vergunningplichtig waren. Ook het college vindt dat de forensisch accountants bij het uitvoeren van persoonsgerichte onderzoeken hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep dat is onderworpen aan een wettelijk voorschrift. Sinds 1 januari 2013 is de Wab van toepassing en sinds 1 januari 2014 de VGBA. Zij waren en zijn dus niet vergunningplichtig op grond van de Wpbr. Klachtonderdeel f en j zijn daarom ongegrond voor zover die de Wpbr betreffen.

Getuigenverklaring deskundige

Het college heeft al eerder gezegd (zie bijvoorbeeld deze uitspraak) dat een tuchtrechtelijke procedure niet bedoeld is om de inhoud of de wijze van totstandkoming van een deskundigenbericht – dat een accountant heeft opgesteld in het kader van een civielrechtelijke procedure - opnieuw en integraal te onderzoeken. De tuchtrechter moet alleen beoordelen of de accountant daarbij in strijd heeft gehandeld met zijn of haar gedrags- en beroepsregels. Het college heeft een soortgelijke maatstaf toegepast in zijn oordeel over een accountant die als buitengewoon opsporingsambtenaar een strafrechtelijk proces-verbaal opstelde. (Ook) in zo’n geval moet worden beoordeeld of de accountant in strijd heeft gehandeld met de gedrags- en beroepsregels.

In deze procedure moet het college beoordelen of de accountant in strijd heeft gehandeld met de voor haar geldende gedrags- en beroepsregels bij het beantwoorden van vragen als getuige in een strafrechtelijke procedure zonder die getuigenverklaringen opnieuw en integraal te onderzoeken op betrouwbaarheid. De verdediging kan de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen betwisten bij de strafrechter, die daar vervolgens een oordeel over moet geven.

In de strafrechtelijke procedure heeft de strafrechter niet geoordeeld dat de verklaringen, die één van de forensisch accountants heeft afgelegd, niet betrouwbaar zijn en daarom niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het college ziet daarom geen aanleiding om te oordelen dat deze accountant bij het afleggen van haar verklaringen in strijd heeft gehandeld met de gedrags- en beroepsregels.

AVG

Omdat er geen overgangsrecht is vastgesteld, is de AVG volgens de klager ook van toepassing op verwerkingen van vóór mei 2018. De accountants vinden dat onzin. De AVG is pas op 25 mei 2018 in werking getreden en ook pas vanaf dat moment van toepassing. Het college is het met de accountants eens. Feiten die zich vóór de inwerkingtreding van de AVG hebben voorgedaan hoeven op grond van de AVG niet beoordeeld te worden.

NOCLAR-melding

De klager komt met vier incidenten, waarvan het vierde neerkomt op het zonder zijn toestemming uitwisselen en verwerken van zijn persoonsgegevens in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. De Accountantskamer wijdt hier geen enkele overweging aan. Volgens het college is die constatering juist. Maar dit deel van de klachtonderdelen is wegens verjaring niet-ontvankelijk verklaard. De klager kan het uitwisselen en verwerken niet via een omweggetje alsnog voorleggen.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Een directeur bij de sociale dienst in Rotterdam mag onder bepaalde voorwaarden bijverdienen met zijn eigen bedrijf. Hij declareert in strijd met die voorwaarden en via verhullende tussenstations 8,5 ton bij de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SoZaWe) en bij de organisatie van SoZaWe-directeuren Divosa. De SoZaWe-directie van de gemeente Rotterdam laat KPMG een onderzoek instellen. Vier forensisch accountants rapporteren dat de ondernemende ambtenaar niet transparant is geweest, ook niet over het geleverde werk waarvoor hij rekeningen stuurt.

De ondernemende ambtenaar, een jurist, wordt ontslagen en dient in de loop der jaren zes klachten in tegen de accountants en KPMG, tegen wie hij ook (vergeefs) een civiele procedure begint. De Accountantskamer verklaart de klachten ongegrond of niet-ontvankelijk. In hoger beroep worden die uitspraken bevestigd.

Deze uitspraak betreft het hoger beroep tegen het oordeel over klacht vier tot en met zes. Ook nu vangt de ondernemende ambtenaar bot. Het college vindt weliswaar dat de Accountantskamer twee klachtonderdelen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard en onbehandeld heeft gelaten. Maar het college verklaart die klachtonderdelen alsnog ongegrond.

De accountants vinden de ontslagen ambtenaar een ‘legal stalker’, die misbruik maakt van het klachtrecht. Volgens de klager ontdekt hij steeds weer (grote) fouten en is het zijn bedoeling de waarheid boven water te krijgen. Hij vindt het onjuist en diffamerend dat de accountants hem afschilderen als een notoire klager die niet te goeder trouw is. Het college ziet geen spoor van misbruik. Dat iemand meerdere klachten indient, is geen misbruik. Het college vindt de toon en de taal van de stukken ook niet onbehoorlijk. Je kunt pas van misbruik spreken als de klager doelbewust klachten indient om een accountant persoonlijk of financieel te treffen. Dat is hier niet aangetoond. Bovendien: een klager is niet verplicht om zijn klachten allemaal in één keer in te dienen.

Inhoudelijk krijgt de klager echter geen voet aan de grond bij het college, dat onder meer zegt dat:

• de klager weliswaar geen stukken mocht inbrengen bij de Accountantskamer, maar in hoger beroep wel; hij is dus niet geschaad in zijn belangen;
• de Accountantskamer zich niet hoeft te houden aan artikel 6 van het EVRM dat gaat over een eerlijk proces; in een tuchtprocedure worden immers geen rechten en verplichtingen van een burger vastgesteld, noch wordt die burger strafrechtelijk vervolgd;
• ook het grondrechtenhandvest van de EU niet van toepassing is in een tuchtprocedure;
• forensisch accountants geen vergunning nodig hebben op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wbpr) als zij een persoonsgericht onderzoek uitvoeren;
• de AVG sinds 25 mei 2018 geldt en alleen van toepassing is op feiten die zich na 24 mei 2018 hebben voorgedaan.

Of je op grond van de NV NOCLAR moet melden dat er zonder toestemming van de betrokken persoon persoonsgegevens worden uitgewisseld uitwisselen – daarover zeggen de Accountantskamer en het college niets inhoudelijks. Dat is jammer, want een uitspraak hierover was interessant geweest.