Geert de Jong

De belastingwetgeving kent diverse mogelijkhedene fiscale belemmeringen weg te nemen bij reële bedrijfsoverdrachten. De belangrijkste faciliteiten zijn de Bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting (Bor) en de doorschuifregelingen in de inkomstenbelasting. Deze faciliteiten hebben de bedoeling alleen reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren, maar in de praktijk blijkt dat ze ook  in andere situaties kunnen worden toegepast, bijvoorbeeld als een vader aanmerkelijkbelangaandelen in een bv schenkt  aan zijn kinderen, terwijl die geen bemoeienis hebben bij de feitelijke ondernemingsuitoefening. Het aanhouden van de aandelen in de bv is voor de toepassing van de faciliteit voldoende.

Een andere mogelijkheid is dat een werknemer (niet-familielid) binnen het bedrijf de enige (realistische) bedrijfsopvolger is. Het kan voorkomen dat die werknemer niet in staat is de gehele koopsom voor de bedrijfsovername te financieren en dat de eigenaar van het bedrijf ertoe besluit de werknemer een lagere koopprijs te gunnen. De toepassing van de Bor is in zo’n situatie echter hoogst onzeker. Immers, de fiscus betrekt in de praktijk het standpunt dat een schenking aan een werknemer per definitie als loon moet worden gekwalificeerd. Als dat standpunt juist is, is geen sprake van een schenking, maar van loon, zodat de Bor niet van toepassing is.

Ziel en zaligheid

Voor de gedachtenvorming een praktijksituatie. Stel, een ondernemer X heeft een goed draaiend bedrijf. De waarde in het economische verkeer is door een specialist bepaald op een miljoen euro. X begint al aardig op leeftijd te raken en wenst zijn onderneming over te dragen. Hij wil per se dat het bedrijf in handen komt van een bedrijfsopvolger waar hij volledig vertrouwen in heeft; hij zou het als een ramp ervaren als het bedrijf waarin hij zijn ziel en zaligheid heeft gestopt, een volkomen onzekere toekomst tegemoet gaat.

X zou de aandelen in zijn bedrijf graag overdoen aan werknemer Y. Y is al vele jaren een onmisbare kracht en kan naar de mening van X als geen ander voor continuïteit van de onderneming zorgen. Probleem is echter dat Y onvoldoende liquiditeiten heeft en onvoldoende geld kan lenen bij de bank. Niet alleen met het oog op de nadrukkelijke wens op korte termijn de bedrijfsopvolging te effectueren maar ook omdat X zeer gesteld is geraakt op Y, heeft X besloten de onderneming aan Y te willen verkopen voor zeshonderdduizend euro. X, Y en hun adviseurs zijn het er over eens dat de lagere prijs niet bedoeld is Y achteraf te belonen voor zijn verrichte werkzaamheden. Y heeft al die jaren een prima salaris genoten.

Dode letter

In zo’n situatie kan mijns inziens prima sprake zijn van een schenking in plaats van loon. De bevoordeling is immers nadrukkelijk geen beloning voor verrichte arbeidswerkzaamheden. Ook is het aardig even te kijken naar de per 2010 doorgevoerde wijziging in de doorschuifregeling aanmerkelijk belang bij schenking, die erop neerkomt dat de bedrijfsopvolger voorafgaand aan de verkrijging  ten minste 36 maanden in dienstbetrekking moet zijn geweest.

Uit niets blijkt dat de staatssecretaris zich heeft willen beperken tot familiaire bedrijfsopvolgingen. In de fiscale praktijk wordt algemeen aangenomen dat de doorschuifregeling ook geldt voor niet-familiaire werknemers. Als de fiscus dan voor de loonbelasting het standpunt zou innemen dat zonder meer sprake is van loon, zie ik de doorschuifregeling aanmerkelijk belang als dode letter.

In z’n algemeenheid is het begrijpelijk dat bij een familiaire bedrijfsopvolging eerder sprake zal zijn van vrijgevigheid dan bij een niet-familiaire opvolging. Echter, als duidelijk is – en aannemelijk kan worden gemaakt – dat de bevoordeling door de bedrijfsoverdrager niets te maken heeft met een beloning voor verrichte arbeidsprestaties, maar de bevoordeling wordt gedaan om de sterke wens om tot bedrijfsopvolging over te gaan en het de werknemer om persoonlijke redenen wordt gegund, dan moet mijns inziens geconcludeerd worden tot een schenking.

Wrange uitkomst

Het is aardig een vergelijking te maken met de (tijdelijke, en inmiddels ingetrokken) verruimde schenkvrijstelling tot maximaal honderdduizend euro inzake de eigenwoning. Deze schenkvrijstelling was nadrukkelijk  van toepassing verklaard op verkrijgingen door iedere willekeurige begiftigde, familielid of niet. Een werknemer lijkt in eerste instantie ook hieronder te kunnen vallen. Neemt de fiscus ten aanzien van een verkrijger/werknemer ook het standpunt in dat sprake is van loon en niet van een schenking? Dit kan leiden tot een wrange uitkomst in een situatie dat een werkgever puur uit vrijgevigheid een geldsom schenkt, omdat de werknemer (bijvoorbeeld) wegens een echtscheiding of anderszins in financiële moeilijkheden verkeert. Ook hier zou moeten gelden: als de bevoordeling geen verband houdt met beloning van arbeidsprestaties en slechtsvrijgevigheid betreft, dan is sprake van een schenking en niet van loon.

Kamerbrief

Een recente publicatie, de Kamerbrief van 4 december 2014 (DGBI-O/14193954), onderstreept dat het steevast kwalificeren van een schenking als loon niet strookt met de uitwerking die de wetgever voor ogen had. De Kamerbrief is een reactie op het Rapport ‘Evaluatie fiscale regelingen gericht op bedrijfsoverdracht’, opgesteld door SEO Economisch Onderzoek. Zowel in het evaluatierapport als in de brief zijn overwegingen te lezen die duidelijk maken dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten ook voor werknemers/niet-familieleden zijn bedoeld. Zo valt te lezen dat opvallend is dat het aantal schenkingen buiten de familiesfeer hoger ligt dan het aantal verervingen buiten de familie (met deze groep zullen ongetwijfeld werknemers bedoeld zijn). Ook stelt SEO Economisch Onderzoek dat naast de groep familieleden ook een groep werknemers een beroep kan doen op de Bor.

Over de schenking van ab-aandelen aan een werknemer heb ik vrij uitvoerig met de fiscus gesproken. Mij is duidelijk gemaakt dat inspecteurs in situaties van bevoordeling van werknemers steeds het standpunt zullen (moeten) betrekken dat sprake is van loon. Naar verluidt zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties (bijvoorbeeld als de werknemer als erfgenaam is benoemd in het testament van de werkgever) een beroep op de Bor kunnen worden geaccepteerd.

Ik denk dat ik hier voldoende duidelijk heb gemaakt het niet eens te zijn met het standpunt dat iedere bevoordeling van een werknemer als loon moet worden geduid en niet als schenking. Ik verneem graag van u als u een casus heeft waarin een schenking aan een werknemer wél als zodanig is geaccepteerd.

Het onderwerp van deze column werd (samen met Ron Henzen) eerder besproken in Estate Planner Digitaal 2015/1.