Joop Werner

Eerder schreef ik over de mislukte poging van onder andere aandeelhouder Elliott Advisors om de Ondernemingskamer AkzoNobel bij wijze van onmiddellijke voorziening te bevelen een door Elliott gewenste buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (bava) bijeen te roepen. Elliott wilde deze vergadering om te kunnen stemmen over het ontslag van president-commissaris de heer Burgmans. In haar ogen was Burgmans namelijk verantwoordelijk voor de volgens haar onterechte weigering om de dialoog met PPG aan te gaan over de overnamevoorstellen van de Amerikaanse branchegenoot. 

Voorzieningenrechter

Elliott was echter niet voor een gat te vangen en heeft, samen met een aantal andere aandeelhouders, op 7 juli 2017 de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om het verlenen van een machtiging tot bijeenroeping van een bava, met als agendapunt het ontslag van de heer Burgmans. Deze alternatieve mogelijkheid schetste ik al in mijn eerdere column over AkzoNobel, waarin ik ook constateerde dat Elliott onvoldoende aandelen houdt om - zonder bijval - bij de voorzieningenrechter terecht te kunnen. 

Omdat AkzoNobel op 25 juli 2017 alsnog heeft besloten een bava uit te schrijven die plaats zou vinden op 8 september 2017, heeft de voorzieningenrechter het verzoek van Elliott opgevat als gericht op het verkrijgen van een machtiging om zo spoedig mogelijk na 8 september 2017 een nieuwe bava bijeen te roepen met als agendapunt stemming over het ontslag van de heer Burgmans. 

Hoewel AkzoNobel met het alsnog uitschrijven van de vergadering gedeeltelijk aan de wens van Elliott heeft voldaan, heeft Elliott deze actie blijkens de uitspraak opgevat als een poging om haar de pas af te snijden. Het ontslag van de heer Burgmans stond namelijk niet op de agenda, en de oproepingstermijn was zodanig dat de aandeelhouders niet meer met inachtneming van de voorgeschreven termijn aanvullende agendapunten konden aandragen, aldus Elliott. 

Vereisten machtigingsverzoek

Om haar verzoek toegewezen te krijgen moest aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. de verzoeker of verzoekers vertegenwoordigen ten minste tien procent van de aandelen ;
2. de aandeelhouder of aandeelhouders, die tien procent van de aandelen vertegenwoordigen, moeten het bestuur en de rvc vooraf schriftelijk hebben verzocht om bijeenroeping van een algemene vergadering, met een nauwkeurige opgave van de agendapunten (het zogenaamde shareholders request);
3. noch het bestuur, noch de rvc heeft de nodige maatregelen getroffen om de vergadering binnen acht weken na het verzoek plaats te laten vinden; en,
4. de verzoekers hebben summierlijk doen blijken dat zij een redelijk belang hebben bij het houden van de vergadering. 

Vergelijking met regeling BV

De regeling voor de BV verschilt van die voor de (beurs-)NV zoals hierboven beschreven, in die zin dat de drempel bij BV’s ligt op één procent, of minder als de statuten dat bepalen. Verder geldt voor de BV dat geen bava bijeengeroepen hoeft te worden als een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. De termijn voor het bijeenroepen van de bava na het shareholders request is bij de BV vier weken en de niet-beurs-NV zes weken. 

Verweren AkzoNobel

Maar hoe is het Elliott vergaan? Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2017 blijkt dat Elliott het machtigingsverzoek aan de voorzieningenrechter tezamen met medeaandeelhouder York heeft ingediend. Gezamenlijk komen zij (net) boven de vereiste tien procent. AkzoNobel meende echter dat Elliott en York niet ontvankelijk waren, omdat zij als verzoekers niet op zowel het moment van het shareholders request (10 april 2017) als het moment van indiening van het verzoek (7 juli 2017) de vereiste tien procent vertegenwoordigden. 

De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee; de groep die het shareholders request doet hoeft niet dezelfde te zijn als de groep die het verzoek indient. De ratio van de drempel is het voorkomen van onvoldoende gesteunde initiatieven van aandeelhouders, aldus de voorzieningenrechter. 

Het tweede verweer van AkzoNobel luidde dat het shareholders request onder andere omstandigheden is gedaan en anders is gemotiveerd dan het machtigingsverzoek. Ook dit verweer wordt niet gehonoreerd. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat het bestuur en de rvc (ook nu) niet bereid zijn het ontslag van de heer Burgmans te agenderen, en dat bovendien ‘voldoende samenhang’ bestaat tussen de aanvankelijke en nu aangevoerde motiveringen. Dit sluit aan bij de wijze waarop de Ondernemingskamer omgaat met de 'klachtplicht' die geldt voor enquêteverzoeken. 

Ten derde voerde AkzoNobel aan dat het verzoek moest worden afgewezen omdat de Ondernemingskamer hierover reeds had geoordeeld door 'hetzelfde verzoek bij beschikking van 29 mei 2017 af te wijzen'. De voorzieningenrechter gaat óók aan dit verweer voorbij. Het verzoek aan de Ondernemingskamer kende een ander beoordelingskader dan het onderhavige verzoek aan de voorzieningenrechter, aldus deze laatste rechter. 

Géén redelijk belang

De redding voor AkzoNobel zit hem in het laatste vereiste: de eis dat Elliott en York als verzoekers een redelijk belang hebben bij het houden van de vergadering. 

Elliott en York stellen dat het afleggen van verantwoording over de reactie op de overnamepogingen van PPG alleen op een zinvolle wijze kan worden afgedwongen als ook het ontslag van een bestuurder of – zoals in dit geval – een lid van de rvc is geagendeerd. De voorzieningenrechter overweegt echter dat de redelijkheid en billijkheid vergen dat een besluit over een sanctie pas in stemming wordt gebracht nadat verantwoording is afgelegd en daarover een gedachtewisseling heeft plaatsgevonden in de (b)ava. De voorzieningenrechter acht het verzoek van Elliott en York daarom prematuur. 

Relevantie en toekomst

Deze uitspraak is net zoals de uitspraak van de Ondernemingskamer relevant voor BV's en niet-beurs-NV's die geconfronteerd worden met aandeelhouders die zich (te) actief met het beleid van de vennootschap willen bemoeien. Voordat machtiging wordt verleend voor bijeenroeping van een algemene vergadering over ontslag van een bestuurder of commissaris zal - aldus de voorzieningenrechter - eerst het door die bestuurder of commissaris gevoerde beleid aan de orde moeten komen. 

Op 16 augustus 2017 maakte AkzoNobel overigens bekend de strijdbijl voorlopig te begraven. De procedure bij de Ondernemingskamer, waarin de volgende zitting op 20 september 2017 plaats zou vinden, is voor ten minste drie maanden opgeschort.