Michel T Schroots

Een werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden op grond van disfunctioneren, de zogenoemde 'd-grond'. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op die basis en kent de werknemer een billijke vergoeding toe. In hoger beroep oordeelt het hof dat aan de voorwaarden voor de d-grond niet is voldaan. 

De arbeidsverhouding is echter dusdanig verstoord dat van de werkgever niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarom ontbindt het hof de arbeidsverhouding op grond van de verstoorde arbeidsverhouding, de 'g-grond'. De Hoge Raad laat zich vervolgens in de beschikking van 30 november 2018 uit over de vraag of het hof dat zo wel goed heeft gedaan.

Disfunctioneren

Voor ontbinding op grond van disfunctioneren is vereist dat 1) sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de afgesproken arbeid, 2) de werknemer tijdig door de werkgever daarover is geïnformeerd en 3) de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Voor de beoordeling van de ongeschiktheid, die niet het gevolg mag zijn van ziekte of gebreken van werknemer, is van belang of de werknemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voldoet aan hetgeen volgens de functieomschrijving van hem wordt verwacht.

De kantonrechter oordeelt dat aan de drie voorwaarden is voldaan. In tegenstelling tot de kantonrechter oordeelt het hof dat aan de tweede en derde voorwaarde niet is voldaan. De werkgever heeft besloten tot non-actiefstelling van de werknemer en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat de werkgever ontevreden was over het functioneren van de werknemer, zonder dat hij hem daarvan (eerder) op de hoogte heeft gesteld. Daarnaast kan de werkgever niet aantonen dat hij, in het kader van het verbetertraject, zich voldoende heeft ingespannen om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Het hof wijst (anders dan de kantonrechter) het ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren van de werknemer af.

Verstoorde arbeidsverhouding

De werkgever voert verder aan dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord is dat van hem niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof gaat hier wel in mee en wijst daarbij op de mededeling van de werkgever met het besluit tot non-actiefstelling en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de wijze waarop de werkgever (onvoldoende) uitvoering heeft gegeven aan het verbetertraject én het feit dat collega's te kennen hebben gegeven niet meer met werknemer te willen samenwerken.

Dit laatste is met name van belang nu werknemer voor het slagen van een belangrijk deel van zijn taak (het bevorderen van de samenwerking tussen twee afdelingen) juist van het vertrouwen van zijn collega's afhankelijk is. De arbeidsverhouding tussen partijen is zodanig ernstig en duurzaam verstoord geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden, zij het op de verkeerde grond, aldus het hof.

De Hoge Raad moet vervolgens beoordelen of het hof het recht zo goed toepast. De werknemer voert aan dat de werkgever niets heeft gedaan om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, zoals blijkt uit de omstandigheden die hebben geleid tot afwijzing van het ontbindingsverzoek op de d-grond. Hierdoor zou volgens de werknemer niet voldaan zijn aan de voorwaarde dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, een ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg staat. De verwijtbaarheid van het verstoord zijn van de arbeidsverhouding speelt in beginsel geen rol bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond.

Indien de werkgever een verstoring van de arbeidsverhouding heeft gecreëerd of in de hand heeft gewerkt, met alleen het doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren, ligt dat anders. Dergelijk gedrag zou niet 'beloond' mogen worden door toewijzing van het ontbindingsverzoek op de g-grond. Het oordeel van hof dat de verstoring weliswaar (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar dit - mede gezien de reacties van collega's - ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond niet in de weg staat, is volgens de Hoge Raad voldoende onderbouwd. De arbeidsovereenkomst van werknemer is terecht ontbonden op de g-grond. 

Billijke vergoeding

Zowel de kantonrechter als het hof oordelen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, aangezien de werkgever de bij hem levende kritiek niet tijdig en niet duidelijk aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt en hij de werknemer niet de gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren.

De werknemer wordt daarom een billijke vergoeding toegekend van 15 duizend euro ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van werkgever. De Hoge Raad oordeelt dat het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding had moeten betrekken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding (en daardoor de ontbinding van de overeenkomst) zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad verwijst het geding op dit punt voor verdere behandeling naar het hof Den Haag. Daar rolt dus hoogstwaarschijnlijk nog een hogere vergoeding uit.

• Uitspraak Gerechtshof Amsterdam: ECLI:NL:GHAMS:2017:4337
• Uitspraak Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2218