Gerechtelijk deskundige loopt steeds meer risico
Hebben advocaten het jachtseizoen geopend op accountants die voor de rechtbank optreden als getuige-deskundige in financiële conflicten? Die indruk zou je bijna krijgen als je praat met accountants die dit werk wel eens doen. In ieder geval wordt de roep om aanbevelingen van het NIVRA over dit advieswerk steeds luider.
Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 3, 2008
Bekijk alle artikelen uit dit nummer
Aan Peter van der Zanden komt de eer toe dat hij de zaak aan het rollen bracht. Van der Zanden is behalve registeraccountant ook jurist. Hij is sinds 2006 plaatsvervangend raadsheer aan het Gerechtshof in Den Haag. Medio 2006 beëindigde hij na veertig jaar bij Ernst & Young te hebben gewerkt, zijn loopbaan als accountant. Op dit moment is hij werkzaam als hoogleraar externe verslaggeving aan de Universiteit van Tilburg, waar hij ook directeur is van de post masteropleiding voor RA. Daarnaast is hij ook arbiter bij het Nederlands Arbitrage Instituut. Vanwege zijn juridische kennis benaderden rechtbanken hem indertijd ook om bij financiële geschillen als (getuige-) deskundige op te treden. Dat gebeurde gemiddeld zo'n vijf keer per jaar. Enige tijd geleden is hij er mee gestopt omdat de risico's te groot werden.
“Als gerechtelijk deskundige loop je een risico. De laatste jaren is het juridische klimaat verhard. Advocaten zijn sneller dan vroeger geneigd om, als ze in het ongelijk dreigen te worden gesteld omdat het oordeel van de getuige-deskundige niet brengt wat ze er van verwachten, de deskundige met de tuchtrechter of een civiele claim te bedreigen. Toen ik nog bij Ernst & Young werkte, zou dergelijke schade, die overigens nooit is opgetreden, door de verzekering worden gedekt. Nu moet ik echter zelf voor de eventuele kosten van een advocaat opdraaien. Dat is het me niet waard.”
Nauwelijks te verzekeren
“Wat heb ik eraan als ik uiteindelijk met een gerechtelijk deskundigenbericht dertigduizend verdien, maar vervolgens vijftigduizend euro kwijt ben aan juridische steun om mij een advocaat van het lijf te houden?”, aldus Van der Zanden. “Dan hoeft het van mij niet meer. Daarnaast komt dat je je als individu niet of nauwelijks kunt verzekeren.”
Overigens zijn het niet zozeer de zelfstandig functionerende deskundigen die door toenemende risico's afzien van het uitvoeren van een onderzoek voor de rechtbank. Steeds vaker laten ook de grote kantoren deze beker aan zich voorbij gaan. Want advocaten die een procedure starten tegen een deskundige, willen daar uiteindelijk zoveel mogelijk geld uitslepen. Iedere advocaat begrijpt dat er bij een groot accountantskantoor meer valt te halen dan bij een zelfstandig adviseur.
Goudschaaltje
Het lijkt een open deur, maar accountants die als gerechtelijk deskundige willen optreden, moeten over de nodige juridische kennis beschikken. Zo is het handig als een accountant beseft dat in civiele procedures de partijen en niet de rechter de omvang van de rechtsstrijd bepalen. Van der Zanden: “Rechters sluiten de formulering van de aan de deskundige veelal af met de vraag of hij nog opmerkingen wil maken die hij van zijn opdracht van belang acht. Als een accountant dan nog iets wil toevoegen, is dat wellicht vanuit zijn vakmanschap aan te prijzen, maar of het juridisch verstandig is, is nog maar de vraag. De kans bestaat dat de accountant daarmee buiten de rechtsstrijd treedt en de advocaat van een van de partijen zich in zijn belangen geschaad ziet. Accountants moeten dus echt elk woord op een goudschaaltje wegen.”
Hoor en wederhoor
Daarom heeft Van der Zanden het NIVRA-bestuur gevraagd om naar de gevaren te kijken die gerechtelijk deskundigen bedreigen. Het NIVRA moet volgens hem over drie zaken aanbevelingen doen. Ten eerste hoe de accountant de opdracht moet aanvaarden, ten tweede over de manier waarop het advies tot stand komt en ten slotte hoe de getuigedeskundige zijn advies aan de rechter moet uitbrengen.
Van der Zanden: “De rechter vraagt, als hij je benadert voor een opdracht, of je geen tegenstrijdig belang in de zaak hebt. Dat is een standaardprocedure. Ik vind dat niet voldoende. Als accountant zou je moeten verlangen dat je invloed krijgt op de vraagstelling. Want de vraagstelling bepaalt in hoge mate wat je moet onderzoeken en daarmee ook de aard van de uitlatingen die je kunt doen. Verder moet je je als deskundige goed realiseren dat steeds beide partijen geïnformeerd moeten worden over wat je doet. Dus moet er altijd sprake zijn van hoor en wederhoor. Dat moet je ook vastleggen, zodat niemand je achteraf kan betichten van vooringenomenheid. Ten slotte moeten beide partijen stap voor stap kunnen verifiëren hoe het verslag tot stand is gekomen.”
Spanning
We leggen de bevindingen van Van der Zanden voor aan vier andere accountants die regelmatig als gerechtelijk deskundige optreden. Het zijn Jaap ten Wolde, Wim Moleveld, Jan Joling en John van Kollenburg. Ten Wolde is actief voor het Instituut Financieel Onderzoek (IFO) dat onder meer economische geschillen en vermoedens van onregelmatigheden onderzoekt. Moleveld is naast zijn werk als hoogleraar auditing & assurance aan NIVRA-Nyenrode ook arbiter bij het Nederlands Arbitrage Instituut. Jan Joling treedt namens Nauta Dutilh regelmatig op als deskundige en is als hoogleraar schadeonderzoek verbonden aan Nyenrode Business Universiteit. John van Kollenburg ten slotte, is naast zijn werk bij BDO ook verbonden aan de Universiteit van Tilburg als hoogleraar accountantscontrole.
Zijn de risico's voor getuige-deskundigen de laatste jaren toegenomen? Op die vraag krijgen we geen eenduidig antwoord.
Jan Joling wijst er op dat die risico's altijd al hebben bestaan. “Het gaat om dossiers waarbinnen altijd een bepaalde spanning bestaat. Er zit behalve een belangentegenstelling tussen partijen veel emotie in. Dat komt omdat bij een financieel geschil de ene partij het liefst het onderste uit de kan wil, terwijl de andere partij bij voorkeur helemaal niets wil betalen.”
Scherpst van de snede
Volgens Jaap ten Wolde wordt er in dit soort zaken altijd op het scherpst van de snede geopereerd en daarvan moet de deskundige zich goed bewust zijn. “Het is vaak zo dat beide partijen vinden dat zij geheel gelijk hebben. Als een deskundige dan voor een tussenoplossing kiest, frustreert hij in feite beide partijen. Dat is zeker het geval als hij voor deze tussenoplossing geen goede onderbouwing geeft. Het lijkt dus nagenoeg onmogelijk om als getuige-deskundige met je advies beide kampen tevreden te stellen, als de belangen zo tegengesteld zijn. De rechter heeft je weliswaar benaderd voor de opdracht, maar in feite werk je voor twee partijen die met elkaar in conflict zijn. Niet iedere deskundige is zich hier voldoende van bewust.”
Subtiele druk
Overigens kan er ook sprake van zijn dat een accountant niet voor beide partijen optreedt, maar door een van de partijen wordt ingehuurd om diens specifieke belangen te behartigen. Jan Joling: “Dat hoeft niet per se gemakkelijker te zijn. Het gevaar bestaat dat de opdrachtgever uitgaat van het principe ‘degene die betaalt is ook degene die bepaalt’. Er zullen maar weinig opdrachtgevers zijn die een accountant botweg voorschrijven hoe ze het advies willen hebben. Dat gaat veel subtieler. De opdrachtgever kan in de informatie op grond waarvan de deskundige zijn rapport maakt de zaak veel rooskleuriger voorstellen dat hij in werkelijkheid is. Het is dan aan de accountant om op basis van zijn vakmanschap dit te doorgronden. Er is nog een nadeel aan het werken voor slechts één opdrachtgever. De tegenpartij is niet verplicht om mee te werken. Dat is in een zaak waarbij de accountant optreedt namens de rechter wel het geval. Het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering verplicht beide partijen om aan het onderzoek mee te werken.”
Verbetering
Wim Moleveld is van mening dat de risico's die een accountant loopt als hij als getuige-deskundige optreedt niet moeten worden overdreven. Als de juiste procedures worden gevolgd, kan er niet zoveel mis gaan. Hij haalt als voorbeeld de standaardprocedure van het Nederlands Arbitrage Instituut aan. “Wij werken vaak in een panel van drie deskundigen. Doorgaans zijn dat twee juristen en ik als registeraccountant. Het heeft ertoe geleid dat, wanneer ik er eens een keer alleen voor sta, ik ervoor zorg dat er ook een jurist wordt ingeschakeld om mij te behoeden voor allerlei valkuilen.” John van Kollenburg laat ten slotte een opmerkelijk geluid horen. Hij is namelijk van mening dat de risico's de laatste tijd minder zijn geworden. “Ik zie duidelijk een verbetering. Alle betrokkenen krijgen er meer ervaring mee. Bijvoorbeeld de rechtbanken, die nu beter weten wat ze van deskundigen kunnen verlangen en daar hun vraagstelling op afstemmen. Maar ook de deskundigen zijn zich nu beter bewust van hun positie en verantwoordelijkheid.”
Als bewijs van het laatste refereert Van Kollenburg aan de oprichting eind 2006 van het Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen (zie kader). Het is de bedoeling dat rechters die op zoek zijn naar een deskundige op een bepaald gebied, bij de LRGD kunnen informeren wie er beschikbaar is. Omdat het register eisen stelt aan degenen die zich willen inschrijven, is de verwachting dat de kwaliteit van de deskundigen toeneemt.
Vrijwaring
Moet het NIVRA aanbevelingen doen over de voorwaarden waaraan accountants moeten voldoen die als gerechtelijk deskundige optreden? Over het antwoord op deze vraag bestaat grote eensgezindheid. Iedereen ziet hier de noodzaak van in. Alle gesprekspartners kunnen zich vinden in de ideeën van Peter van de Zanden hierover. Er moeten voorwaarden gesteld worden aan de manier waarop de opdracht die de rechter verstrekt aan de accountant tot stand komt, wat de accountant wel en wat hij niet onderzoekt en hoe er vervolgens over wordt gerapporteerd.
John van Kollenburg doet zelfs een concrete suggestie, waarvoor hij verwijst naar de aanbevelingen van het LRGD. “Dit register dringt er bij de leden op aan om als zij als deskundige worden gevraagd op te treden van de betrokken partijen, een schriftelijke vrijwaring te eisen voor mogelijke juridische stappen naar aanleiding van de uitspraak van de rechter. Natuurlijk mag een partij in actie komen na grove nalatigheid van een deskundige, maar met die vrijwaring wil het register voorkomen dat er direct na het gerechtelijk vonnis lukraak een procedure tegen de deskundige wordt gestart.”
Best practice
Blijft over de vraag of het NIVRA deze voorwaarden in een nieuwe richtlijn moet verwerken of dat er kan worden volstaan met aanbevelingen. Bijna iedereen vindt dat er een richtlijn moet komen. Alleen Jaap ten Wolde ziet in een afdwingbare verordening geen nut. “Dit is een terrein waarop de ontwikkelingen nog in beweging zijn. Het lijkt mij beter dat het NIVRA enkele praktische adviezen ontwikkelt, zonder daar direct een juridische status aan te verbinden. Stel een best practice op, een overzicht van de do's en de don'ts waarmee elke getuige-deskundige aan de slag kan. Ik denk dat daarmee de meeste accountants al een heel eind geholpen zijn.”
Van echtscheiding tot fraude
Getuige-deskundigen worden door de rechter in diverse uiteenlopende geschillen ingeschakeld. Bijvoorbeeld voor een ondernemingswaardering bij boedelscheidingen als gevolg van een echtscheiding. Maar ook bij de verdeling van erfenissen, de overdracht van aandelen op last van de Ondernemingskamer, het voldoen aan boekhoud-jaarrekeningverplichtingen voorafgaand aan faillissement, schadebepaling bij onrechtmatig handelen of contractbreuk, wanprestatie, vermoeden van fraude. Een bekend voorbeeld van een zaak waarbij accountants als getuigedeskundigen zijn ingeschakeld is de al jarenlang slepende zaak van de familie Poot van projectontwikkelaar Chipshol tegen de directie van Schiphol. Volgens diverse schattingen komt het gemiddeld enkele tientallen keren per jaar voor dat rechtbanken accountants als getuige-deskundigen inschakelen.
Wel of geen richtlijnen?
Het zou goed zijn als het NIVRA met regels komt die aangeven aan welke eisen RA's moeten voldoen die optreden als getuige-deskundigen in rechtszaken, arbiter of mediator. Dat is de overheersende mening van degenen die wij voor dit artikel spraken. Over in welke vorm deze regels moeten worden gegoten, bestaat echter geen eenduidige opvatting. Moet dat in aanbevelingen, of in veel stringentere, richtlijnen? Voorstanders van de laatste optie vinden dan dat voor iedereen ondubbelzinnig duidelijk wordt waaraan hij zich heeft te houden . De tegenstanders zijn van mening dat richtlijnen een te log middel zijn op dit terrein dat zich nog steeds ontwikkelt.
Het NIVRA-bestuur buigt zich op dit moment wat betreft de status van mogelijke aanbevelingen of richtlijnen over een technisch-juridische kwestie. Hierbij gaat het om de vraag of ze moeten worden opgenomen in de Nadere Voorschriften Controle en Overige Standaarden (NV COS), de opvolger van de Richtlijnen Accountants Controle (RAC). De COS zijn gebaseerd op de IFAC-regels, waarin echter niets is opgenomen over de rol van accountants die optreden als getuige-deskundigen, arbiter of mediator.
Landelijk register van deskundigen
Sinds december 2006 bestaat de Stichting Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen (LRGD). Deze stichting wil de kwaliteit van getuige-deskundigen in de rechtspraak vergroten door het beheren van een openbaar deskundigenregister. In het register kunnen deskundigen uit verschillende disciplines worden opgenomen. Te denken valt hierbij naast juridische en financiële deskundigen ook aan bijvoorbeeld artsen. Om in het register te worden opgenomen, moet men voldoen aan eisen op het gebied van de eigen vakdeskundigheid. Ook moet men over voldoende juridische kennis beschikken. Verder dient men bereid zijn om de eigen vakkennis en de juridische kennis bereid door permanente educatie op peil te houden. Het LRGD wil bij het bewaken van de kwaliteit van de gerechtelijk deskundigen nauw samenwerken met de diverse beroepsorganisaties waarin de deskundigen zich hebben verenigd. Bij het register zijn op dit moment ongeveer tien accountants aangesloten.