Nieuws 25 februari 2020

AFM-boete Baker Tilly met 5% verlaagd

De Rechtbank Rotterdam vindt dat de AFM Baker Tilly in 2018 terecht heeft beboet wegens slechte beheersing van de integriteitsrisico's, maar haalt van de 9 ton boete 45 duizend euro af omdat de boete te lang op zich liet wachten.

Lex van Almelo

Baker Tilly – toen nog Baker Tilly Berk geheten – komt in 2016 in het nieuws vanwege een Cyprus-constructie die de fiscalisten van het kantoor hadden opgezet voor onder andere Spits Wall Coverings. De toenmalige bestuursvoorzitter en een accountant-administratieconsulent zijn hierom later berispt, een maatregel waartegen de accountants overigens beroep hebben aangetekend.

Voor de AFM zijn drie incidenten reden om een onderzoek in te stellen. Dat onderzoek resulteert in een boete van 9 ton, omdat integriteitsrisico's binnen het kantoor "niet structureel verzameld, geanalyseerd en gedeeld" werden. Het ontbrak BT daardoor aan het nodige overzicht en inzicht om integriteitskwesties te beheersen bij zowel cliënten als intern. Terwijl er sterke aanwijzingen waren dat cliënten zich schuldig hadden gemaakt aan strafbare feiten maakte het kantoor de foute keuzes en verzuimde het lessen te trekken om herhaling te voorkomen.

"Fors" te laat

De AFM komt op 1 februari 2018 met haar onderzoeksrapport dat gedateerd is op 3 april 2017. Pas op 6 juli 2018 volgt de boete. Volgens de Rechtbank Rotterdam is de "forse overschrijding" van de wettelijke termijn van dertien weken reden om de boete te matigen met 5 procent. Voor de rest is het beroep van BT tegen het boetebesluit ongegrond.

In tegenstelling tot de later vernietigde boetes die de AFM oplegde aan onder andere EY en PwC baseert de AFM zich bij de BT-boete niet op incidenten. Volgens de rechtbank is de boete opgelegd omdat de inrichting van de bedrijfsvoering bij BT tekortschiet om integriteitsincidenten te voorkomen. De AFM heeft naar aanleiding van drie incidenten onderzoek gedaan en daarbij tekortkomingen vastgesteld in de vormgeving en uitvoering van het BT-beleid. Alleen beleid is niet voldoende, zo beklemtoont de rechtbank, het gaat om de vormgeving en uitvoering daarvan.

Geen zwijgrecht

Het beroep van BT op het zwijgrecht van werknemers wuift de rechtbank weg. Volgens BT had de rechtbank de verklaringen van werknemers tegenover de AFM buiten beschouwing moeten laten, omdat zij onder AFM-dwang hebben meegewerkt aan de beboeting van het kantoor, zonder dat de AFM hun wees op hun zwijgrecht. Daarmee heeft de AFM volgens BT niet voldaan aan de zogenoemde cautieplicht. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft echter herhaaldelijk gezegd (zoals vorig jaar nog) dat die cautieplicht alleen bestaat tegenover bestuurders als een boete dreigt. En volgens de Wta hebben ondernemingen geen zwijgrecht; dat is anders bij de Mededingingswet.

In het boetebesluit citeert de AFM het verslag van een gesprek dat werknemers op 30 augustus 2016 hadden in het bijzijn van een BT-bestuurder. De rechtbank laat deze passages buiten beschouwing, omdat bij de citaten niet duidelijk is of die afkomstig zijn van een bestuurder die wél of van een werknemer die geen zwijgrecht heeft.

Het argument van BT dat de publicatie van het boetebesluit onevenredig was, omdat daarin standpunten staan waarop BT niet heeft kunnen reageren, is niet gegrond. Het besluit is niet herleidbaar tot individuele personen en de Wta laat de AFM geen ruimte om een boetebesluit niet openbaar maken.