Nieuws 23 februari 2017

AFM te streng bij wegsturen financieel adviseurs

De aanwijzing van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) om twee ingekeerde bestuurders van twee financieel-adviesbedrijven weg te sturen, is onevenredig zwaar. De toezichthouder moet een mildere of helemaal geen maatregel opleggen, zegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Medio 2012 stuurde de AFM de Belastingdienst een lijst met alle beleidsbepalers van instellingen die onder AFM-toezicht staan. De toezichthouder vroeg de fiscus aan te geven welke bestuurders bekend stonden als inkeerders. De AFM kreeg een maand later een lijst met namen van onder anderen twee financiële dienstverleners met een vergunning. De ene had in 2010 na inkeer een navorderingsaanslag van 31.778 euro betaald; de tweede 12.846 euro.

In maart 2014 geeft de AFM beide dienstverleners een aanwijzing om binnen vijftig werkdagen op te krassen. Hun betrouwbaarheid staat namelijk niet langer buiten twijfel, omdat zij over de jaren 1997 tot en met 2007 opzettelijk onjuiste belastingaangiften hebben gedaan en niet ‘onverwijld’ hebben gemeld dat zij gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling.

De bestuurders vechten de heenzending vergeefs aan bij de AFM. In beroep krijgen zij echter gelijk van de Rechtbank Rotterdam. Als de AFM vervolgens hoger beroep aantekent bij het college krijgen alle partijen een beetje hun zin. In AWB 15/519 en AWB 15/520 keurt het college het gebruik van de gegevens over inkeer in dit geval goed. Wegsturen vindt het college echter te streng.

Verbetering

De dienstverleners zijn in 2009 ingekeerd en hebben in 2010 de navorderingsaanslag ontvangen. De omissie dat zij hun beroep op de inkeerregeling niet onverwijld hebben gemeld dateert van 2009. De toezichthouder moet ervan uitgaan dat de inkeerder zijn leven vrijwillig heeft gebeterd. De bestuurders hadden er daarom geen rekening mee hoeven houden dat zij zouden worden weggestuurd op grond van onjuiste aangiften vóór de inkeer in 2014.

Daarbij heeft de AFM niet aangetoond dat de betrouwbaarheid en integriteit van de bestuurders anderszins in het geding zijn geweest. Bovendien zijn de weggestuurde dienstverleners de enige bestuurders van de vergunninghoudende ondernemingen. Gezien hun leeftijd komt wegsturen feitelijk neer op het einde van hun werkzame leven.

De AFM moet daarom binnen tien weken een nieuw besluit nemen over het bezwaar tegen de aanwijzing. Daarbij mag de toezichthouder “hooguit een minder verstrekkende aanwijzing” opleggen.

Vertrouwelijkheid

Het was in hoger beroep ook de vraag of de AFM de gegevens over de inkeer mocht gebruiken. Volgens het college was het de Belastingdienst niet geoorloofd daarover gegevens verstrekken aan de AFM. Op grond van de Uitvoeringsregeling AWR 1994 mocht de fiscus alleen gegevens verstrekken over bestuurders aan wie een vergrijpboete is opgelegd. Bij inkeerders is dat niet het geval dus was de verstrekking onrechtmatig.

Toch ziet het college het gebruik van de gegevens door de vingers. Onder meer omdat het destijds niet helemaal duidelijk was wat wel en niet mocht omdat er geen toelichting bestond op de uitvoeringsregeling en rechtspraak hierover ontbrak. Dat de AFM dacht dat de gegevensverstrekking was toegestaan op grond van het zogenoemde FEC Convenant vindt het college een “verdedigbaar standpunt”.

Van invloed hierbij is dat artikel 43c lid 1 sub s van de Uitvoeringsregeling per 1 januari 2016 is gewijzigd. Daarin staat sindsdien dat De Nederlandsche Bank en de AFM gegevens en inlichtingen kunnen krijgen die van belang kunnen zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing van bestuurders van zowel financiële instellingen als accountantsorganisaties.