Tuchtrecht

Ferme conclusies zonder hoor en wederhoor

Een registeraccountant trekt in een onderzoek naar benadeling van zijn opdrachtgever vergaande conclusies over een ondernemer zonder hem te horen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
20/155 Wtra AK
Datum uitspraak:
19 oktober 2020
Oordeel:
gegrond
Maatregel:
waarschuwing
Status:
beroep aangetekend
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2020:60

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De directeur-eigenaar van een taxivervoerbedrijf sluit in 2012 contracten met een provincie om voor vier jaar regiotaxivervoer te verzorgen. Het aantal ritten blijft achter bij de prognoses en het bedrijf lijdt daardoor verlies. Na overleg biedt de provincie een compensatie van 1.080.092,90 euro aan. De vervoerder weigert die omdat hij dit bedrag te laag vindt. De provincie betaalt het bedrag vervolgens als voorschot op een eventueel toe te kennen schadevergoeding, plus een maandelijks voorschot.

In november 2013 claimt de vervoerder 4.730.150 euro van de provincie en dreigt de dienstverlening te staken. Medio 2014 gaat de provincie akkoord met beëindiging van de vervoersovereenkomst per 1 juli 2015, plus een voorschot van 225.000 euro per maand op de schadevergoeding die de rechtbank wellicht zal toewijzen. Als de rechtbank de vorderingen afwijst, zal de vervoerder de betaalde voorschotten terugbetalen.

In december 2014 wijst de rechtbank de vorderingen inderdaad af. Het gerechtshof bekrachtigt dit vonnis tweeënhalf jaar later. De vervoerder blijkt echter niet bereid de voorschotten helemaal terug te betalen en laat de provincie weten dat hij zijn concern gaat herstructureren en de gezonde onderdelen elders zal onderbrengen. Over de terugbetaling worden de ondernemer en de provincie het niet eens.

Begin 2015 wordt het concern geherstructureerd. De dga verkoopt een deel van de aandelen aan een gelieerde vennootschap. Na een waardebepaling wordt de koopprijs vastgesteld op 1.340.000 euro. Ondertussen loopt het overleg over terugbetaling van de voorschotten vast. De rechtbank verklaart 13 februari 2015 enkele dochtervennootschappen op eigen verzoek failliet.

De provincie ontbindt de vervoersovereenkomsten met onmiddellijke ingang en moet daarom tot 1 juli alternatief vervoer organiseren. De extra kosten hiervoor belopen 2.449.435 euro.
De provincie voert verschillende gerechtelijke procedures om de voorschotten terug te krijgen en steeds wordt de ondernemer veroordeeld tot terugbetaling. De ondernemer betaalt echter niets terug en vraagt een second opinion over de waardering van de aandelen c.q. de koopprijs. De tweede expert concludeert dat de aandelen destijds te hoog zijn gewaardeerd.

In opdracht van de provincie stelt een registeraccountant een rapport op waarin deze beoordeelt of de herstructureringen van de vervoerder de provincie hebben benadeeld in haar mogelijkheden de vorderingen te kunnen incasseren. De accountant vindt verschillende aanwijzingen dat de herstructureringen en verrekeningen niet volledig op zakelijke basis zijn doorgevoerd, waardoor de provincie “wat ons betreft” in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt. Volgens de accountant neemt de second opinion deze kritiek niet weg. Bij een juiste waardering zou de waarde van de aandelen veel hoger hebben moeten uitvallen.

In maart 2019 stelt de provincie de ondernemer privé aansprakelijk voor een bedrag van 7.174.892 euro. In de dagvaarding voor deze procedure wordt meermalen verwezen naar het rapport van de accountant. De ondernemer dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer. Die legt een tijdelijke doorhaling van één maand op, omdat de accountant in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van objectiviteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

De accountant wist bij het aanvaarden van de opdracht dat:

  • er diverse juridische geschillen bestonden die ook aan de rechter zijn voorgelegd;
  • zijn rapportage aan de rechtbank zou worden gestuurd;
  • de financiële belangen van beide partijen aanzienlijk zijn.

De accountant heeft de conclusies over de vervoerder en diens waarderingsexperts zo stevig geformuleerd dat hij hoor en wederhoor had moeten toepassen. Het is zeer kwalijk dat hij dit heeft nagelaten. De accountant heeft niet onderkend dat zijn rapport te allen tijde, ook bij het dienen van een partijbelang, moet kunnen bijdragen aan de objectieve waarheidsvinding door de rechter.

In februari 2019 heeft de accountant in opdracht van de provincie opnieuw onderzocht of de herstructureringen, die de klager sinds 2014 heeft doorgevoerd, de provincie hebben beperkt in haar mogelijkheden de vorderingen te incasseren. Over dit tweede rapport gaat de tweede klacht die de ondernemer indient.

Klacht

De accountant heeft:

a. NBA-handreiking 1127 niet nageleefd;

b. geen hoor en wederhoor toegepast, terwijl het gaat om een persoonsgericht onderzoek;

c. het rapport over de aandelenwaardering zonder hoor en wederhoor opzijgeschoven;

d. niet onderkend dat hij niet objectief is;

e. niet de juiste standaard gehanteerd;

f. in zijn rapport feitelijke onjuistheden genoteerd en ondeugdelijke conclusies getrokken;

g. niet geantwoord op een redelijk verzoek;

h. niets gedaan om verspreiding van het rapport buiten de kring van gebruikers tegen te gaan.

Oordeel

De klachtonderdelen a tot en met c zijn gegrond; de rest van de klacht is ongegrond. 

Geen misbruik klachtrecht

De accountant vindt dat behandeling van deze tweede klacht niets toevoegt aan de behandeling van de eerste en dat de nieuwe klacht daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Accountantskamer gaat daar niet in mee. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in 2018 gezegd dat de Wet tuchtrechtspraak voor accountants geen beperkingen stelt aan de uitoefening van het klachtrecht.

In uitzonderingsgevallen kan het toch worden beperkt, bijvoorbeeld omdat de behandeling in strijd zou zijn met de beginselen van behoorlijke (tucht)procesorde – zoals het beginsel van ne bis in idem - of bij misbruik van klachtrecht. Hoewel het tweede rapport veel overeenkomsten vertoont met het eerste en de klager het al kenden toen hij de eerste klacht indiende, gaat het om een andere opdracht en een ander onderzoek, waarover de Accountantskamer nog geen oordeel heeft geveld.

Het tuchtprocesrecht wordt pas misbruikt als:

  • op voorhand al duidelijk is dat de behandeling van een klacht niet kan bijdragen aan de doelstellingen van tuchtrechtspraak;
  • de klacht evident ongegrond is en indiening daarvan, mede gelet op de belangen van de betrokken accountant, achterwege had moeten blijven.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft “in weerwil van de parlementaire geschiedenis” herhaaldelijk beslist dat er geen wettelijke basis is voor het beginsel dat je klachten moet concentreren. Verder is het de Accountantskamer niet gebleken dat de klacht is ingediend om de accountant te schaden of dat de klacht evident ongegrond is. Er is dus geen sprake van misbruik van het tuchtrecht.

Ad a en b Handreiking 1127/Hoor en wederhoor

De accountant heeft het rapport opgesteld als partijdeskundige en heeft aangegeven dat het rapport uitsluitend bestemd is voor inbreng in de procedure van de provincie en de onderneming. Het gaat hier om een ‘overige opdracht’ als in de NBA-handreikingen 1111 (‘Overige opdrachten’) en 1127 (‘Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij [potentiële] geschillen’).

In 2018 heeft het CBb gezegd dat een tuchtrechtelijke procedure er niet voor bedoeld is om de inhoud of totstandkoming van een rapport, dat is opgesteld voor een civielrechtelijke procedure, opnieuw en integraal te onderzoeken. De tuchtrechter kijkt alleen of de accountant bij het opstellen van het rapport in strijd heeft gehandeld met de beroeps- en gedragsregels.

Bij het opstellen van een overige-opdrachtenrapport moet de accountant niet alleen het belang van zijn opdrachtgever dienen, maar ook het algemeen belang. De accountant moet er dus voor zorgen dat zijn rapport de rechterlijke waarheidsvinding niet belemmert, doordat het te eenzijdig is toegespitst op het standpunt c.q. belang van de opdrachtgever. Het moet duidelijk zijn of in de gegevens die hij presenteert feitelijke aannames van de opdrachtgever zitten dan wel of de accountant conclusies heeft getrokken op basis van eigen onderzoek.

Op de zitting is gebleken dat de accountant het rapport heeft opgemaakt op basis van documenten die de onderneming had verstrekt aan de provincie, terwijl hij wist of kon vermoeden dat hij nog niet alle relevante stukken had. Daarom had hij onder deze omstandigheden hoor en wederhoor moeten toepassen.

Ad c Waarderingsrapport/Hoor en wederhoor

In het rapport maakt de accountant enkele kanttekeningen bij de uitgangspunten die de opsteller van het waarderingsrapport heeft gehanteerd. De accountant concludeert: “Op basis van de hiervoor vermelde gegevens is de waarde van de aandelen van beide vennootschappen mogelijk te laag berekend. Er is onvoldoende rekening gehouden met de winstcapaciteit die de vennootschappen blijken te bezitten”.

Hoewel deze conclusie voorzichtig geformuleerd is en de accountant heeft aangegeven welke informatie hij wel en niet had, vindt de Accountantskamer dat de accountant voor een gefundeerde uitspraak over de waarde van de aandelen contact had moeten opnemen met waardeerder. Dat geldt temeer nu hij een vergaande conclusie trok en wist dat het rapport zou worden gebruikt in een gerechtelijke procedure. Bovendien wist hij dat zowel de onderneming als de provincie daarbij grote financiële belangen hadden.

Ad d Objectiviteit

In artikel 11 van de VGBA staat dat een accountant zich bij zijn afwegingen niet ongepast mag laten beïnvloeden, bijvoorbeeld door een vooroordeel of belangenverstrengeling. De klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat hier sprake is geweest van vooroordeel of belangenverstrengeling. Dat de accountant geen hoor en wederhoor heeft toegepast en – volgens de klager – niet duidelijk heeft gemaakt welke informatie hij heeft gebruikt, biedt in elk geval onvoldoende aanknopingspunten voor die conclusie.

Ad e Standaard 5500N

In de rapportage staat dat de accountant de werkzaamheden heeft uitgevoerd met toepassing van onder meer Standaard 5500N ‘Transactiegerelateerde adviesdiensten’. Volgens de Accountantskamer heeft de accountant deze Standaard 5500N juist toegepast, want:

  • uit de rapportage blijkt duidelijk genoeg met welk doel de werkzaamheden zijn uitgevoerd en welke vragen de accountant moest beantwoorden;
  • in het rapport staat welke stukken de accountant heeft ontvangen, geraadpleegd en gebruikt;
  • de kring van gebruikers is duidelijk gedefinieerd, te weten “uitsluitend bestemd voor inbreng in de procedure” en “mag derhalve niet voor andere doeleinden dan in het kader van deze procedure worden gebruikt”.

Ad f Feitelijke onjuistheden/ondeugdelijke conclusies

Aan de hand van de aanbestedingseisen die golden in 2014 en 2015 zet de klager uiteen waarom de accountant ten onrechte heeft geconcludeerd dat er meer dan voldoende mogelijkheden waren om nieuwe contracten te sluiten. De Accountantskamer wijst er (nogmaals) op dat de tuchtrechtelijke procedure niet bedoeld is om de inhoud van het rapport te toetsen. Bovendien heeft de klager onvoldoende aangetoond dat de conclusies onjuist waren. De accountant heeft immers duidelijk aangegeven van welke premissen hij is uitgegaan, zodat de gebruiker van het rapport niet op het verkeerde been is gezet.

Ad g Stukken vertrouwelijk

De accountant heeft niet gereageerd op het verzoek om alle correspondentie tussen hem en de provincie toe te sturen, omdat hij daarvoor geen toestemming had. Het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid kan alleen worden doorbroken met toestemming van de opdrachtgever en andere uitzonderingen zijn hier niet van toepassing. Daarom heeft de accountant de gevraagde stukken terecht niet aan de ondernemer gestuurd.

Ad h Verspreidingskring

In het rapport staat dat het uitsluitend was bestemd voor inbreng in de procedure tussen de provincie en de onderneming. Vast staat dat de provincie het rapport ook heeft gebruikt in de procedure tegen de directeur in privé. De accountant kwam daar pas achter nadat de eerste tuchtklacht was ingediend. Hij heeft de provincie er toen op gewezen dat het rapport daarvoor niet bedoeld was en dat de provincie hem daarvoor geen toestemming heeft gevraagd. De accountant heeft de provincie ook laten weten dat hij ervan uitging dat de provincie toekomstig gebruik van het rapport met hem zou afstemmen. De accountant heeft een kopie van deze brief naar de klager gestuurd en zowel de provincie als klager gevraagd de brief ook naar de rechtbank te sturen. Hij heeft ongeoorloofd gebruik van het rapport dus niet toegelaten.

Maatregel

Waarschuwing. Door geen hoor en wederhoor toe te passen heeft de accountant het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid niet nageleefd. Hij wist dat zijn rapportage zou worden gebruikt in een gerechtelijke procedure en een rol speelde of kon spelen bij de objectieve waarheidsvinding door de rechter. Hij wist dat de ondernemer en de provincie verwikkeld waren in een escalerend geschil waarmee grote financiële belangen waren gemoeid. Aan de accountant is eerder na een vrijwel identieke klacht over een ander rapport een tijdelijke doorhaling voor één maand opgelegd. De klager had beide klachten tegelijkertijd kunnen indienen. Daarom volstaat nu een waarschuwing.

Annotatie Lex van Almelo

In opdracht van de provincie onderzoekt een accountant twee keer of een ondernemer – van wie de provincie nog geld te goed heeft – de provincie heeft benadeeld door de veroordeelde en betalingsplichtige bv leeg te halen. De Accountantskamer heeft eerder de inschrijving van de accountant doorgehaald voor een maand, omdat de accountant niet objectief genoeg was en – kort gezegd – de rechterlijke waarheidsvinding heeft belemmerd.

Omdat de accountant nóg zo’n onderzoek heeft gedaan, dient de ondernemer ook hierover een klacht in. De Accountantskamer vindt dit geen doublure die indruist tegen het ne bis in idem-beginsel, omdat zij over deze opdracht en dit rapport nog niet heeft geoordeeld. Dat de ondernemer het tweede rapport al kende toen hij de klacht over het eerste indiende, is geen reden om de klacht niet-ontvankelijk te verklaren. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft namelijk gezegd dat er geen wettelijke basis is voor het beginsel dat je klachten moet concentreren; “in weerwil van de parlementaire geschiedenis”, voegt de Accountantskamer er veelbetekenend aan toe. De kamer vindt het kennelijk nog altijd lastig om te aanvaarden dat het college het geliefde concentratiebeginsel de nek om heeft gedraaid. Zelfs in de passage over de maatregel maakt de Accountantskamer er een punt van: “Klager had beide klachten tegelijkertijd kunnen indienen, zodat nu een waarschuwing volstaat.” Vooral het woordje ‘zodat’ is intrigerend. Krijgt de accountant een lichtere tik op de vingers, omdat de klager twee procedures heeft gevoerd in plaats van één? En zet de Accountantskamer dus een premie op het bundelen van klachten in de vorm van een zwaardere maatregel?

Inhoudelijk bevestigt de Accountantskamer in deze uitspraak eerdere rechtspraak. Bijvoorbeeld dat je ook als partijdeskundige bij ondersteuning van een (potentieel) civiel geschil het algemeen belang in het oog moet houden en de waarheidsvinding niet mag belemmeren met een rapport dat te eenzijdig is gericht op het belang van de opdrachtgever. Verder trekt de Accountantskamer de lijn door dat het toepassen van hoor en wederhoor niet altijd noodzakelijk is, maar wél om vergaande conclusies adequaat te funderen.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.