» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een airco-, warmtepomp- en luchtbehandelingsinstallatiebedrijf koopt in juni 2022 de aandelen in een bv. Bij de koop is met een earn-out-regeling een deel van de prijs afhankelijk gesteld van de toekomstige financiële resultaten van de bv. De verkoper kan daardoor recht hebben op een earn-out.

Als de EBITDA:

• in 2022 610.000 euro of meer is, bedraagt de earn-out 600.000 euro;
• in 2022 ligt tussen 424.000 en 610.000 euro is aan earn-out een bedrag naar rato verschuldigd;
• in 2023 610.000 euro of meer is, bedraagt de earn-out 300.000 euro;
• in 2023 tussen 424.000 en 610.000 euro ligt, is een bedrag naar rato verschuldigd.

Om de EBITDA te kunnen bepalen, zal de verkoper de koper:

• in de gelegenheid stellen de jaarrekeningen te (laten) controleren – op kosten van verkoper;
• daartoe alle gegevens uit de administratie van de vennootschap verstrekken c.q. daar inzage in geven.

De koper stuurt de verkoper de jaarrekeningen en de berekende EBITDA over 2022 en 2023 toe. De koper concludeert dat de verkoper over 2022 nergens recht op heeft en over 2023  146.514 euro. De koper en verkoper bakkeleien vervolgens over de informatie die de koper moet verstrekken aan de verkoper en over inzage in de administratie van de vennootschap.

De verkoper vraagt een accountant-administratieconsulent om als partijdeskundige de jaarrekeningen 2022 en 2023 te onderzoeken wat de EBITDA over 2022 en 2023 is, rekening houdend met de overeengekomen grondslagen van de jaarrekening en de relevante EBITDA-beschermingsbepalingen. Als de EBITDA over 2022 en 2023 afwijkt van de berekeningen van de koper moet de accountant nagaan:

• wat de specifieke bezwaren zijn en hoe deze worden onderbouwd;
• of er overige bevindingen zijn die de partijdeskundige relevant acht en die aan de orde zouden moeten komen in het overleg over de bezwaren.

Op 12 december 2024 komt de accountant met 'versie 1' van haar partijdeskundigenbericht. De raadsman van de verkoper concludeert op basis van dat bericht dat de koper 900.000 euro verschuldigd is aan de verkoper, omdat de EBITDA over zowel 2022 als 2023 hoger is dan  610.000 euro.

Eind 2024 legt de accountant het conceptpartijdeskundigenbericht voor aan de koper voor een reactie "in het kader van wederhoor". De raadsman van de koper schrijft op 6 januari 2025 in een reactie dat het rapport inhoudelijk niet klopt en de koper bezwaar maakt tegen:

• de manier waarop het rapport tot stand is gekomen;
• de rol die de accountant daarin heeft gespeeld;
• de inhoud van het rapport.

De kritiek is alvast "staccato weergegeven" in de bijlagen. Pas als onherroepelijk vaststaat dat de koper nog geld verschuldigd is aan de verkoper zal de koper volgens de advocaten eventueel nader inhoudelijk terugkomen op het rapport. De koper dient drie dagen later een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

(de nummering volgt de uitspraak)

1. De accountant is onduidelijk over de aard van de opdracht: welk regelgevend kader is van toepassing en verleent zij wel of geen assurance?

2. De accountant rapporteert feitelijk niet juist, waardoor de objectieve waarheidsvinding is belemmerd.

4. Het rapport bevat geen opdrachtbevestiging hoewel dat wel is voorgeschreven.

7. De accountant trekt (suggestieve) conclusies in het partijdeskundigenbericht, hoewel de informatie niet volledig is en conclusies trekken in strijd is met NV COS 5500N.

11. Als NV COS 4400 van toepassing is, doet de accountant – hoewel de informatie niet volledig is - aannames die niet kwalificeren als 'feitelijke bevindingen'.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Geen uitstel

De Accountantskamer heeft de partijen op 4 april 2025 schriftelijk laten weten dat de klacht mondeling zal worden behandeld op maandag 1 september 2025. De directeur van de koper meldt op zaterdagmiddag 30 augustus 2025 per e-mail dat hij verhinderd is wegens ziekte en vraagt de zitting te verzetten. De Accountantskamer bespreekt de situatie ’s maandags op de zitting en besluit de zitting niet uit te stellen, omdat:

• de datum voor de mondelinge behandeling in overleg met beide partijen is vastgesteld;
• een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling volgens het Procesreglement van de Accountantskamer alleen worden ingewilligd onder bijzondere omstandigheden;
• degene die om uitstel vraagt meteen bewijsstukken (zoals een medische verklaring) moet overleggen, waaruit de bijzondere omstandigheden blijken;
• dit zo geregeld is in artikel 20 van het Procesreglement;
• het uitstelverzoek van de directeur in het weekend, buiten kantooruren, per e-mail is toegestuurd, zonder medische verklaring;
• het voor de hand ligt dat de verzoeker in zo'n geval nog vóór de zitting telefonisch contact opneemt met het secretariaat van de Accountantskamer om te vernemen of het verzoek is ontvangen en hoe daarop wordt beslist;
• op zijn minst mag worden verwacht dat de verzoeker vlak voor de zitting telefonisch bereikbaar is voor een nadere toelichting op zijn uitstelverzoek en om de mogelijkheid tot een digitale deelname via een videoverbinding te bespreken;
• het secretariaat van de Accountantskamer op maandagochtend 1 september 2025 vóór de zitting tot driemaal toe heeft geprobeerd telefonisch contact op te nemen met de directeur;
• de directeur niet bereikbaar was;
• het uitstelverzoek dus op geen enkele wijze te verifiëren was;
• de directeur een derde had behoren in te schakelen als hij zelf niet in staat was het secretariaat telefonisch te woord te staan.

Tijdens de zitting heeft de Accountantskamer een tweede e-mailbericht van de directeur ontvangen, waarin hij schrijft "niet echt aanspreekbaar" te zijn. Ook bij deze mail ontbreekt een bewijsstuk, terwijl de directeur telefonisch niet bereikbaar was. De Accountantskamer heeft de klacht dus behandeld in afwezigheid van de klager.

Klachtonderdeel 1 Wel of geen assurance?
Klachtonderdeel 5 Aannames i.p.v. 'feitelijke bevindingen'

Volgens de accountant staat in de aandelenkoopovereenkomst dat de verkoper het recht heeft de jaarrekeningen te (laten) controleren. Die woordkeuze suggereert een controle-opdracht aan een accountant in de zin van het Stramien voor Assurance-opdrachten. Volgens de accountant hebben de advocaten van beide partijen de overeenkomst opgesteld. Daarbij is geen accountantscontrole beoogd, maar een onderzoek van de cijfers, waarop de EBITDA is gebaseerd. Uit de mailwisseling tussen de advocaten blijkt volgens de accountant dat het de partijen niet ging om accountantscontrole en een bepaalde mate van zekerheid.

De Accountantskamer volgt dit verweer. Het partijdeskundigenbericht maakt ook afdoende duidelijk dat de accountant geen assurance verleent, want daarin staat onder meer dat:

• de accountant geen controle-opdracht kan uitvoeren, omdat zij het onwenselijk vindt dat zij die opdracht zou moeten teruggeven als essentiële documenten niet beschikbaar blijken;
• het teruggeven van de opdracht de belangen van de verkoper aanzienlijk zou kunnen schaden;
• daarom is gezocht naar een alternatieve invulling die zo dicht mogelijk aansluit bij wat partijen hebben beoogd bij het sluiten van de koopovereenkomst en de daarbij gemaakte afspraken;
• de partijdeskundige daarom als leidraad Standaard 5500N (Transactiegerelateerde adviesdiensten) hanteert in combinatie met de NV COS;
• dit impliceert dat de werkzaamheden van de partijdeskundige formeel niet worden uitgevoerd in het kader van een assurance-opdracht en dus geen zekerheid wordt verstrekt over de getrouwheid van de informatie.

Bij haar afwegingen heeft de accountant naar eigen zeggen het stappenplan gevolgd uit NBA-handreiking 1127 (Opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen) in combinatie met NBA-handreiking 1111 (Overige opdrachten). Op de zitting heeft de accountant toegelicht dat zij in het bericht naar het gebruik van de NV COS heeft verwezen, omdat:

• tijdens de uitvoering van het onderzoek discussie was ontstaan over de vraag of de verzoeken om informatie aan de koper redelijk waren;
• zij daarom de context heeft geschetst waarbinnen zij die verzoeken heeft gedaan;
• zij daarom heeft verwezen naar de overige NV COS en deze als leidraad heeft gehanteerd.

De Accountantskamer is het met de accountant eens dat deze enkele verwijzing moet worden bezien in het licht van het gehele bericht en de accountant dus geenszins assurance heeft verleend of de schijn van assurance heeft gewekt. Omdat zij Standaard 5500N van toepassing heeft verklaard, heeft zij geen opdracht tot het verrichten van specifieke werkzaamheden overeenkomstig Standaard 4400 uitgevoerd.

Klachtonderdeel 3 Geen opdrachtbevestiging

In Standaard 5500N.28 wordt aangegeven wat in een schriftelijk rapport moet staan om de gebruikers in staat te stellen de aard en omvang van de uitgevoerde adviesdiensten te beoordelen. Eén onderwerp is een kopie van de opdrachtbevestiging of een samenvatting van de daarin opgenomen opdracht en eventuele belangrijke wijzigingen daarin.

De accountant heeft bij haar partijdeskundigenbericht geen kopie gevoegd van de opdrachtbevestiging. Wel heeft zij beschreven wat voor haar opdrachtgever de aanleiding is geweest om de opdracht te verstrekken, wat de hoofdvraag van de opdrachtgever is en welke werkzaamheden zij zal verrichten om de hoofdvraag en, zo nodig, de twee afgeleide vragen te beantwoorden. De Accountantskamer ziet dit als een samenvatting van de opdracht, waarmee de gebruikers van het bericht voldoende de aard en omvang van de uitgevoerde adviesdienst kunnen beoordelen.

Klachtonderdeel 2 Feitelijk onjuiste rapportage
Klachtonderdeel 4 (Suggestieve) Conclusies

Als voorbeeld van feitelijk onjuist rapporteren wijst de koper op de passage, waarin staat dat: 

• het bestuderen en analyseren van de verstrekte informatie, evenals de verificatie werkzaamheden ter plaatse (voor zover uitvoerbaar), hebben geleid tot een aantal correcties en normalisaties;
• deze correcties met name betrekking hebben op posten (zoals omzet), die volgens de verkoper te laag zijn opgenomen, op de kwesties van inbreuk op garanties inzake de voorraad per 31 december 2021 en op aanpassingen inzake het onderhanden werk.

De koper heeft niet onderbouwd dat en waarom dit een voorbeeld is van feitelijk onjuist rapporteren.

Volgens de koper gaat de accountant in het partijdeskundigenbericht uit van aannames en trekt zij op die basis inhoudelijk (suggestieve) conclusies, terwijl zij zich had moeten onthouden van een oordeel. De koper voert hiervoor zes voorbeelden aan.

De accountant voert daartegen aan dat:

• zij bij de uitvoering van de opdracht niet alle gewenste informatie had;
• zij in het partijdeskundigenbericht heeft geschreven welke informatie ontbrak;
• welke beperkingen dit tot gevolg had;
• zij ondanks deze beperkingen vindt dat haar partijdeskundigenbericht deugdelijk is gefundeerd;
• zij de beperkingen het hoofd heeft geboden door bijvoorbeeld op basis van boekingen in de administratie – zoals de kilometerregistratie van de monteurs – een schatting te maken van welk percentage van de opbrengst van een bepaald project moet worden toegerekend aan een bepaald boekjaar;
• zij de aannames vrijwel steeds als zodanig heeft benoemd in het bericht.

Naar het oordeel van de Accountantskamer heeft zij zorgvuldig gehandeld. De koper heeft in het kader van wederhoor kunnen onderbouwen op grond waarvan de gehanteerde aannames onjuist zouden zijn, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. De koper licht in zijn klaagschrift ook niet toe waarom aannames onjuist zouden zijn. In het deskundigenbericht staat bovendien dat in deze versie van het bericht eventuele opmerkingen en verzoeken van de koper nog niet zijn verwerkt. Het bericht is dus duidelijk een eerste concept, waarin nog geen wederhoor is verwerkt.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Een installatiebedrijf neemt de aandelen in een bv over en spreekt een earn-out-regeling af. Daarbij wordt een deel van de prijs afhankelijk gesteld van de toekomstige financiële resultaten. Om na te gaan of hij recht heeft op een earn-out mag de verkoper de cijfers van de verkochte bv laten onderzoeken. De verkoper schakelt hiervoor een accountant-administratieconsulent in, die komt met een concept-partijdeskundigenbericht. De raadsman van de verkoper concludeert hieruit dat hij nog negen ton tegoed heeft. De koper reageert niet inhoudelijk op de kans op wederhoor en laat zijn advocaten meteen een grote broek aantrekken. De directeur van de koper dient een klacht tegen de accountant in en vraagt op de zaterdag voor de maandagzitting om uitstel wegens ziekte, zonder een medische verklaring toe te sturen. Op maandag houdt hij zich onbereikbaar, zodat de Accountantskamer de zitting na enkele mislukte contactpogingen maar zonder de klagende directeur laat doorgaan. Zag de directeur een zeperd aankomen? Met zijn klaagschrift onderbouwt hij zijn verwijten in elk geval onvoldoende. De Accountantskamer vindt dat de accountant zorgvuldig heeft gehandeld.

Eén van de verwijten was dat de accountant bij haar partijdeskundigenbericht geen kopie heeft gevoegd van de opdrachtbevestiging. In het bericht heeft zij echter wel beschreven wat de aanleiding was voor de opdracht, wat de hoofdvraag van de opdrachtgever is en welke werkzaamheden zij zou verrichten om de hoofdvraag en eventuele afgeleide vragen te beantwoorden. Op basis van deze samenvatting van de opdracht kunnen de gebruikers van het bericht de aard en omvang van de uitgevoerde adviesdienst voldoende beoordelen.