Alexander Vissers

Op 11 november 2025 heeft het College van beroep voor het bedrijfsleven uitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2025:602) in het hogere beroep tegen een uitspraak van de Accountantskamer (ECLI:NL:TACAKN:2021:81), waarbij aan een accountant van een fonds voor gemene rekening (alternatieve beleggingsinstelling, abi) de maatregel van waarschuwing werd opgelegd. Het college verwerpt de beroepen, zowel van de klagers als van de accountant.

Hierna ga ik alleen in op de klacht en de motivering van de uitspraken, voor zover deze zien op de gebreken in het jaarverslag (in de betekenis van Richtlijn 2011/61/EU en Verordening 2013/231/EU). Hoewel het College van beroep voor het bedrijfsleven zijn oordeel over het handelen terecht baseert op de constatering dat de verslaggeving niet voldoet aan de eisen uit gedelegeerde Verordening 2013/231/EU, getuigt de uitspraak in andere opzichten van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt in versterkte mate voor de uitspraak van de Accountantskamer waartegen het beroep zich richtte.

 Uitspraak Accountantskamer

De Accountantskamer overweegt, voor zover van belang  in rov. 4.2.2. "Artikel 4:37o, derde lid, van de Wft bepaalt, voor zover hier van belang, dat een beleggingsinstelling haar jaarrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel, opstelt overeenkomstig de jaarrekeningstandaarden van:

1. de lidstaat van herkomst van de beleggingsinstelling; en
2. de staat die geen lidstaat is waar de beleggingsinstelling haar zetel heeft.

Uit deze bepaling volgt dat de verslaggevingseisen van titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn op de jaarrekening van het Fonds. Daarnaast is de Europese Gedelegeerde verordening (EU) Nr. 231/2013 van toepassing. De verslaggevingseisen voor beleggingsinstellingen, zoals het Fonds, zijn nader uitgewerkt in RJ 615 (Beleggingsentiteiten)...."

Deze lezing is volgens mij onjuist: artikel 4:37o Wft (Wet op het financieel toezicht) strekt slechts tot aanwijzing van het toepasselijke recht en is in zoverre slechts een conflictregel van internationaal (privaat)recht. Deze bepaling strekt er geenszins toe, de voor de NV en BV geldende jaarrekeningvoorschriften uit te breiden tot beleggingsinstellingen, zijnde abi-fonds voor gemene rekening. Dit ook al omdat de voorschriften van BW2 titel 9 niet geschikt zijn voor abi-fondsen voor gemene rekening, in het bijzonder ook niet ten aanzien van de in de uitspraken genoemde "wettelijke reserves". Niet voor niets bepaalt artikel 4:37o lid 6 Wft dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de jaarrekening en het bestuursverslag van de beleggingsinstelling. Overigens is de wetgever hier de mist in gegaan, aangezien een fonds voor gemene rekening geen bestuur heeft maar slechts een beheerder; reden waarom de richtlijn en verordening ook over een jaarverslag van de beheerder spreken. En niet voor niets spreekt de gedelegeerde Verordening 2013/231/EU van een aan de beleggers te verstrekken jaarverslag waarvan de inhoud in de verordening is geregeld.

Daarmee gelden bij afwezigheid van een nationale regeling van de jaarrekening van een fonds voor gemene rekening slechts de normen uit de gedelegeerde verordening. Voor de verwijzing naar RJ 615 bestaat evenmin aanleiding, de RJ is een statusloze privaatrechtelijke instelling en een verordening mag niet worden omgezet. De overweging van de Accountantskamer in rov.4.4.2. "De Accountantskamer is van oordeel dat het niet opnemen van een dergelijke wettelijke reserve in strijd is met artikel 2:365 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:365 lid 1 sub a BW en artikel 2:373 lid 4 BW", geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten overvloede is ook de overweging van de Accountantskamer in rov. 4.4.2. ten aanzien de materialiteit onbegrijpelijk. "Overigens is het argument van niet-materialiteit van betrokkene ook niet begrijpelijk omdat het bedrag van de geactiveerde fondskosten weliswaar in de loop van de jaren was gestegen, maar procentueel juist was gedaald van eind 2016 6,3 procent, eind 2017 5,3 procent naar eind 2019 5,2 procent van het eigen vermogen."” Bij niet-materialiteit is opname of niet opname irrelevant. Materieel laat de Verordening een activering van fondskosten niet toe, aangezien dit geen activa zijn.

Uitspraak CBb

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) baseert zijn oordeel over de jaarrekening terecht in de eerste plaats op de non-conformiteit met de bepalingen uit gedelegeerde Verordening 2013/231/EU. In rov. 17 overweegt het CBb dat "...de vorm en inhoud van de winst-en-verliesrekening van deze jaarrekeningen niet voldoet aan de minimumvereisten van artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde verordening 231/2013. Op grond daarvan moet deze rekening, voor zover hier aan de orde, ten minste vier specifieke posten bevatten, namelijk aan de inkomstenzijde de gerealiseerde en ongerealiseerde winsten uit beleggingen en aan de uitgavenzijde de gerealiseerde en ongerealiseerde verliezen uit beleggingen." De verdere overwegingen getuigen echter eveneens van een onjuiste rechtsopvatting.

Het CBb verwijst in zijn uitspraak in rov. 15 tweede alinea naar richtlijn RJ 615 van de Raad voor de Jaarverslaggeving, waarin een uitleg van de gedelegeerde Verordening wordt gegeven. Verordeningen mogen echter niet worden uitgelegd; nog maar afgezien dat de RJ geen enkele autoriteit heeft, zoals de Ondernemingskamer bij herhaling heeft vastgesteld. Het CBb betrekt verder in zijn overwegingen het Besluit modellen jaarrekening, maar dit besluit is expressis verbis uitsluitend van toepassing op naamloze en besloten vennootschappen en noch van toepassing op, noch geschikt voor een fonds voor gemene rekening.

Ook in rov. 33 baseert het CBb zijn oordeel ten onrechte op wetsartikelen uit Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en op de daarop betrekking hebbende richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Ten aanzien van de beroepsgrond, dat de opgelegde maatregel niet passend is, overweegt het College ten onrechte: “De tekortkomingen … hadden naar hun aard slechts geringe invloed op het in artikel 2:362, eerste lid, van het BW bedoelde inzicht." Deze overweging is weliswaar materieel begrijpelijk, maar getuigt van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het inzichtsvereiste van artikel 362 lid 1 BW2 niet geldt voor een financieel overzicht c.q. jaarverslag van een fonds voor gemene rekening.

Onjuiste omzetting van Richtlijn 2011/61/EU

Deze rechtsdwalingen zijn deels te herleiden tot het niet correct omzetten van Richtlijn 2011/61/EU. Ten eerste spreekt de richtlijn nergens over een jaarrekening of jaarrekening standaarden voor de abi, maar van "boekhoudkundige normen" (artikel 22 lid 3) en over een "jaarverslag van de beheerder", waarvan de inhoud in de verordening is geregeld in artikel 22 lid 2: Het jaarverslag bevat ten minste de volgende informatie:

1. een balans of een vermogensstaat;
2. een rekening van de inkomsten en uitgaven van het boekjaar;
3. een verslag over de activiteiten van het verstreken boekjaar;
4. alle materiële veranderingen in de in artikel 23 bedoelde informatie die in de loop van het boekjaar dat het verslag bestrijkt, hebben plaatsgevonden;
5. het totale bedrag van de beloning gedurende het boekjaar, onderverdeeld in de vaste en variabele beloning die de abi-beheerder aan zijn personeel betaalt, het aantal begunstigden en, in voorkomend geval, de door de abi betaalde carried interest;
6. het geaggregeerde bedrag van de beloning, onderverdeeld naar de hoogste directie en de personeelsleden van de abi-beheerder, wier handelen het risicoprofiel van de abi in belangrijke mate beïnvloedt.

Voor de Europese wetgever was het uiteraard evident dat de jaarrekening van ondernemingen uit Richtlijn 2013/34/EU niets van doen heeft met het verslag van de beheerder van een abi-fonds voor gemene rekening.

Nederland heeft deze richtlijn niet correct in nationaal recht omgezet. In weerwil van de verordening en richtlijn legt artikel 4:37o Wft een verplichting op tot het opstellen van een "jaarrekening", waardoor een verwarring met de in BW2 Titel 9 bedoelde jaarrekening in de hand wordt gewerkt, en een "bestuursverslag" terwijl er geen sprake is van een bestuur.

 Conclusies en aanbevelingen

Zowel de Accountantskamer als het College van Beroep voor het bedrijfsleven zijn er, bij de motiveringen van hun uitspraken, ten onrechte van uitgegaan dat de bepalingen van Titel 9 van boek twee van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn op een "jaarrekening" van een abi-fonds voor gemene rekening. Dat staat los van het feit dat er materieel wel sprake is van een gebrekkig jaarverslag, aangezien deze niet voldoet aan de dwingend rechtelijke norm van Verordening 2013/231/EU en er dus aanleiding bestond een maatregel op te leggen.

De wetgever moet derhalve Richtlijn 2011/61/EU correct omzetten in nationaal recht en de Kroon dient eventueel de eisen, in aanvulling op de verordening te stellen aan het jaarverslag van een fonds voor gemene rekening, in een koninklijk besluit vast te leggen.

Dit is slechts één van de vele voorbeelden van de gebrekkige omzetting van het Unierecht door Nederland, met name op het gebied van jaarverslaggeving en wettelijke controle.