Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Orthocenter nv ontslaat zijn directeur, die echter zijn aandelen in de vennootschap blijft houden. Om zijn belang te verwateren geeft de nv bijna vier miljoen nieuwe aandelen uit. De ontslagen directeur vecht de emissie met succes aan. Hij heeft de “indicatieve waarde” van de aandelen laten bepalen door een registeraccountant, die ook register valuator en credit rating advisor is. Deze komt op 13.894.000 euro per 31 december 2013. Het Gerechtshof Amsterdam vindt dat Orthocenter bij de emissie onvoldoende aandacht heeft besteed aan de positie van de oud-directeur en diens belangen te veel heeft gepasseerd. Zo heeft de nv haar aandelen niet deugdelijk laten waarderen alvorens nieuwe aandelen uit te geven.

Ook Orthocenter schakelt een deskundige in; deze begroot de waarde van de aandelen op 5.628.879 miljoen euro. Gezien het grote verschil heeft de nv nogal wat twijfels bij het rapport van de accountant en stelt hem aansprakelijk voor de kosten en schade die voortvloeien uit diens rapport. De accountant wijst de aansprakelijkheid af en is desgevraagd niet bereid het rapport in te trekken. Hangende de schadestaatprocedure laat Orthocenter de aandelen opnieuw waarderen en het rapport van de accountant toetsen door Alvarez & Marsal en SMAN Business Value.

Orthocenter dient een klacht in tegen de registeraccountant. De Accountantskamer verklaart de klacht deels gegrond, omdat de accountant geen rekening heeft gehouden met de claim van de ontslagen directeur ad tien miljoen euro. De kamer legt een waarschuwing op. Orthocenter en de accountant gaan hiertegen in hoger beroep.

Beroepsgronden

Orthocenter

De Accountantskamer heeft:

1. ten onrechte gezegd dat de accountant de rechter niet op het verkeerde been heeft gezet;

2/3. omdat de accountant geen hoor en wederhoor heeft toegepast ten onrechte gezegd dat het rapport een deugdelijke grondslag heeft;

4. ten onrechte gezegd dat de accountant geen aandacht hoefde te besteden aan bedreigingen voor de onderneming;

5. ten onrechte gezegd dat de accountant geen contact hoefde op te nemen met de oud-directeur, die hem had kunnen informeren over nieuwe stukken, en geen nader onderzoek hoefde te doen terwijl hij wist dat zijn rapport in rechte zou worden gebruikt.

Accountant

De Accountantskamer heeft:

6. ten onrechte gezegd dat hij nader had moeten onderzoeken of een voorziening nodig was voor de miljoenenclaim van de oud-directeur in verband met zijn ontslag;

7. ten onrechte een waarschuwing opgelegd, want de accountant heeft zorgvuldig werk geleverd en een goed rapport geschreven.

Oordeel

De hoger beroepen zijn ongegrond.

Orthocenter

Ad 1 Verkeerde been

Uit het rapport van de accountant blijkt duidelijk dat het gaat om een indicatieve waardebepaling. De accountant heeft voldoende duidelijk gemaakt wat die indicatieve waardering inhoudt en wat hiervan de beperkingen zijn. Uit de uitspraak van het gerechtshof blijkt dat het hof:

• zonder meer heeft begrepen dat de accountant de indicatieve waarde van 100 procent van de aandelen heeft bepaald;
• er rekening mee heeft gehouden dat het rapport door een partijdeskundige is uitgebracht;
• vooral heeft meegewogen dat in dit geval drie deskundigen in gemotiveerde rapporten tot dezelfde slotsom zijn gekomen, terwijl Orthocenter daar onvoldoende tegenover heeft gesteld.

Ad 2 en 3 Hoor en wederhoor

Orthocenter heeft niet aannemelijk gemaakt dat de accountant over onvoldoende informatie beschikte om een indicatieve waardebepaling op te kunnen stellen. Volgens de accountant/register valuator kon hij een deugdelijk onderbouwde indicatieve waardebepaling geven op basis van de informatie die hem was verstrekt door de oud-directeur. Die was tot kort voor het verstrekken van de opdracht tien jaar lang bestuurder geweest van de onderneming en de peildatum van het rapport lag niet ver na diens vertrek als bestuurder. Verder is de oud-directeur na zijn ontslag als aandeelhouder op de hoogte gebleven van de belangrijkste ontwikkelingen. Ook daarom kan er in dit geval van worden uitgegaan dat de oud-directeur en het huidige bestuur even veel wisten. Het tegendeel is in ieder geval niet gebleken.

Volgens paragraaf 4 van NBA-handreiking 1127 is hoor en wederhoor bij opdrachten uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen niet verplicht. Al eerder heeft het college gezegd dat een document nog geen deugdelijke grondslag mist alleen omdat geen hoor en wederhoor is toegepast. Hoor en wederhoor is een middel om een deugdelijke grondslag te krijgen en daarvoor was het in dit geval niet noodzakelijk om de – nieuwe - leiding van de onderneming te horen. Daarbij komt dat de accountant in zijn rapport heeft vermeld dat hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast en dat anderen in de civiele procedure feitelijk op het rapport konden reageren.

Orthocenter heeft ook niet aannemelijk gemaakt wat voor informatie de accountant precies zou hebben gekregen van het management. Orthocenter wijst in dit verband op een rapport van SMAN. Maar nog afgezien van het feit dat de cijfers in dat rapport niet zijn onderbouwd, vindt het college het onwaarschijnlijk dat de accountant dit rapport zou hebben gekregen als hij zijn licht had opgestoken bij de directie. Datzelfde geldt voor de vijfjarenprognoses 2012-2017, die Orthocenter pas voor het eerst heeft ingebracht in deze hogerberoepsprocedure.

Ad 4 Bedreigingen onderneming

Het gaat met name over de bedreigingen voor de onderneming die de oud-directeur tijdens de aandeelhoudersvergadering in november 2013 heeft gesignaleerd en over het effect van de verwachte tariefdaling. Over de bedreigingen heeft de Accountantskamer terecht gezegd dat het aanmerken van enkele omstandigheden als bedreiging voor de onderneming niet betekent dat de accountant die moest benoemen als risico. De verwachte tariefdaling heeft de accountant volgens de Accountantskamer meegewogen in de gehanteerde disconteringsvoet. In hoger beroep wijst Orthocenter opnieuw op deze omstandigheden, zonder toe te lichten waarom de accountant die had moeten meewegen.

Ad 5 Nader onderzoek bij Orthocenter

Orthocenter heeft niet duidelijk gemaakt welke informatie van de oud-directeur de accountant noopte tot nader onderzoek. Hierboven is al gezegd dat hij bij deze opdracht mocht afgaan op de informatie van de oud-directeur. Verder is aan het begin van de opdracht al besloten dat het voor een indicatieve waardebepaling niet nodig was het management van Orthocenter te horen. De accountant had dan ook geen aanleiding om zijn rapport aan te passen. Bovendien was het rapport al ingebracht in de gerechtelijke procedure en had het gerechtshof al lang uitspraak gedaan. Voor de schadestaatprocedure zou er een nieuwe rapportage komen.

Accountant

Ad 6 Nader onderzoek voorziening

De accountant hoefde inderdaad niet te beoordelen of een voorziening moest worden getroffen in verband met de claim van tien miljoen euro. En bij de uitvoering van zijn opdracht heeft hij wel degelijk onderzoek gedaan door op basis van de jaarrekening van Orthocenter te constateren dat (het management van) Orthocenter het zelf niet nodig vond om hiervoor een voorziening te treffen. Het gaat dan te ver om van de accountant te verlangen dat hij de noodzaak van een voorziening nader onderzoekt.

Dat de accountant hier deels gelijk heeft, verandert echter niets aan de uitkomst. Op de zitting bij het college heeft hij namelijk erkend dat hij in het rapport had moeten vermelden waarom hij de claim niet heeft betrokken bij de indicatieve waardebepaling. Daarom blijft staan dat het rapport niet met de vereiste vakbekwaamheid en zorgvuldigheid tot stand is gekomen.

Maatregel

Waarschuwing. In 2017 heeft het college gezegd dat de tuchtrechter bevoegd is om bij (gedeeltelijke) gegrondverklaring van een klacht een maatregel op te leggen. De Wtra biedt niet uitdrukkelijk de mogelijkheid om bij gegrondverklaring géén maatregel op te leggen. Bij een (gedeeltelijk) gegronde klacht – waarbij de betrokken accountant dus tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld – moet dus in beginsel een maatregel worden opgelegd. Tenzij het handelen of nalaten van de accountant zo weinig verwijtbaar is of de gedragingen zo onbetekenend zijn dat het opleggen van een maatregel in dat specifieke geval niet hoeft. Hier doen zulke omstandigheden zich niet voor.

Een waarschuwing is gerechtvaardigd, omdat het rapport op twee punten niet voldoet aan het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid:

• er staat ten onrechte dat de accountant bij de waardering is uitgegaan van toekomstgerichte informatie die kwam van het management van de vennootschap;
• er staat niet waarom hij bij de indicatieve waardebepaling geen rekening heeft gehouden met een claim van tien miljoen euro.

Annotatie Lex van Almelo

Een orthodontiebedrijf nv ontslaat zijn directeur, die echter aanblijft als aandeelhouder. Om hem een hak te zetten, geeft de nv bijna vier miljoen nieuwe aandelen uit. In het geschil hierover vraagt de ontslagen directeur aan een registeraccountant/register valuator om een ‘indicatieve waardebepaling’ van de aandelen. Die waarde is meer dan het dubbele van de waarde die een expert becijfert die door de nv is ingeschakeld. Maar uiteindelijk verschilt de indicatieve waarde weinig van de waarden waarop twee experts komen die worden ingeschakeld in de schadestaatprocedure.

Het orthodontiebedrijf neemt het rapport van de accountant onder vuur. Dat blijkt zo’n gek rapport nog niet, op twee punten na. Ten eerste schreef de accountant dat hij bij de waardering is uitgegaan van toekomstgerichte informatie die kwam van het management van de nv. Hij had die informatie echter gekregen van zijn opdrachtgever, die tot kort voor de opdrachtverlening jarenlang de directeur van de vennootschap was. Verder had de accountant in het rapport moeten zetten waarom hij bij de indicatieve waardebepaling geen rekening hield met de claim van tien miljoen euro die de oud-directeur had ingediend tegen de nv.

Het zijn geen doodzondes en rapporteren is niet gemakkelijk. Maar als je je afvraagt wat lezers moeten weten om dezelfde conclusie te kunnen trekken als jij dan kom je een heel eind.