Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Orthocenter nv exploiteert een keten van orthodontie- en tandartspraktijken in heel Nederland. De aandelen van Orthocenter zijn voor 45,29 procent in handen van Dezet P en M Houdster bv, voor 17,23 procent van Haarsma Beleggingen en voor 37,48 procent van de Stak van de nv. Enig aandeelhouder en bestuurder van Haarsma Beleggingen is H.J. Haarsma, zo blijkt uit een arrest dat het Gerechtshof Amsterdam wees over de omstreden aandelenemissie, waarover ook deze tuchtzaak gaat.

Haarsma is jarenlang manager van diverse Orthocenter-vestigingen en daarna statutair bestuurder. Totdat hij in december 2012 wordt ontslagen. De rechter bekrachtigt later het ontslag. Haarsma Beleggingen blijft aandeelhouder van de nv. Eind 2013 besluit het nv-bestuur om 3.779.755 aandelen uit te geven tegen een prijs van 27 cent per aandeel. Haarsma Beleggingen oefent niet haar statutaire voorkeursrecht op een evenredig deel van deze aandelen uit. Daardoor verwatert haar belang door de emissie tot ongeveer 3 procent.

Haarsma vecht wel het emissiebesluit aan. Daarvoor laat hij de indicatieve waarde van de aandelen bepalen door een registeraccountant, die ook registervaluator en credit rating advisor is. De accountant schat de indicatieve waarde op 13.894.000 euro per 31 december 2013.

Het Gerechtshof Amsterdam vindt dat Orthocenter bij de emissie onvoldoende aandacht heeft besteed aan de positie van Haarsma en zijn belangen te veel heeft gepasseerd. Zo heeft de nv haar aandelen niet deugdelijk laten waarderen alvorens nieuwe aandelen uit te geven.

Haarsma heeft in totaal drie deskundigen geraadpleegd en uit hun rapporten blijkt, aldus het gerechtshof, dat de uitgifteprijs van de aandelen veel te laag was. Het hof vindt daarom dat Orthocenter onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Haarsma Beleggingen. Op basis van het rapport van de accountant eist Haarsma een forse schadevergoeding.

Een door de nv ingeschakelde deskundige begroot de waarde van de aandelen op 5.628.879 miljoen euro. Dat is een stuk minder dan de 13,9 miljoen waarop de accountant uitkwam. De nv heeft daarom de nodige twijfels bij zijn rapport en stelt de accountant aansprakelijk voor de kosten en schade die voortvloeien uit diens rapport. De accountant wijst de aansprakelijkheid af en is niet bereid het rapport desgevraagd in te trekken.

Hangende de schadestaatprocedure laat Orthocenter twee experts de aandelen opnieuw waarderen en het rapport van de accountant toetsen. De experts komen beiden met een waardering van de nv per 1 december 2013. De concepten van hun rapporten hebben zij toegestuurd aan de accountant, die alleen inhoudelijk reageert op één concept.

De nv dient een klacht in tegen de registeraccountant.

Klacht

De accountant heeft:

1. in zijn rapport de termen “indicatieve waardering”, “waarde van de onderneming”, “waardebepaling” en “waarde in het economisch verkeer” door elkaar gebruikt en  daardoor het gerechtshof op het verkeerde been gezet;
2. in zijn rapport geschreven dat hij zich baseert op informatie van het Orthocenter-management, terwijl alleen Haarsma informatie heeft verstrekt, waardoor de accountant is uitgegaan van onvolledige informatie en heeft verzuimd relevante vragen te stellen;
3. relevante feiten en omstandigheden over de financiële positie van de nv tijdens de emissie niet benoemd en niet betrokken in zijn oordeel;
4. in zijn rapport onjuiste aannames als uitgangspunt gehanteerd;
5. een rapport uitgebracht zonder deugdelijke grondslag, omdat hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast;
6. gejokt over een gesprek met de nv en verzuimd daarna contact op te nemen met Haarsma, die hem had kunnen informeren over nieuwe stukken, en verzuimd nader onderzoek te doen, terwijl hij wist dat zijn rapport in rechte zou worden gebruikt;
7. ten onrechte in het rapport geschreven dat hij alleen feiten en omstandigheden heeft gebruikt zoals die bekend waren op 31 december 2013.

Oordeel

De klachtonderdelen 2 en 3 zijn (deels) gegrond; de klachtonderdelen 4 en 6 zijn onvoldoende onderbouwd en de klachtonderdelen 1, 5 en 7 ongegrond. 

Ad 1 Niet op verkeerd been

In het rapport staat:

• dat het doel van de waardering is om de indicatieve waarde vast te stellen die de aandelen hadden vlak vóór de aandelenemissie op 10 december 2013;
• op basis van welke methode dit gebeurt;
• wat onder indicatieve waarde wordt verstaan;
• dat de indicatieve waarde wordt gebaseerd op vooronderstellingen, aannames, schattingen en professional judgement “welke per definitie subjectief zijn”;
• dat de aard van de opdracht impliceert dat de uitgevoerde werkzaamheden niet alle procedures en werkzaamheden omvatten die noodzakelijk zijn voor het bepalen van de economische waarde;
• dat de gerapporteerde indicatieve waarde daarom geen economische waarde is;
• dat bij het uitvoeren van de opdracht geen “hoor- en wederhoor” is toegepast;
• dat de uitkomsten anders geweest hadden kunnen zijn als de accountant de “economische waarde” had moeten bepalen en “hoor- en wederhoor” had toegepast.

Volgens de Accountantskamer heeft de accountant hiermee voldoende duidelijk gemaakt wat de indicatieve waardering inhoudt en wat de beperkingen zijn van zijn aanpak. Er bestaat geen enkele reden om aan te nemen dat hij het gerechtshof op het verkeerde been heeft gezet met de gebruikte terminologie.

Ad 2 Onvolledige informatie

De accountant schrijft in het rapport dat hij “in” de waardering is uitgegaan van toekomstgerichte informatie die afkomstig is van het management van de vennootschap. Hij erkent echter dat hij niet heeft gesproken met het huidig management van de vennootschap, maar alleen met Haarsma, die op dat moment geen deel meer uitmaakte van de directie. De mededeling was dan ook niet correct, ook al:

• was Haarsma tientallen jaren manager en bestuurder en kende hij de onderneming goed;
• had de accountant bij het maken van zijn rapport informatie over de nv uit jaarstukken en processtukken.

Ad 3 Claim genegeerd

Dat het bestuur van de nv tijdens de aandeelhoudersvergadering in 2013 heeft gewezen op enkele bedreigende omstandigheden betekent volgens de Accountantskamer niet dat accountant deze omstandigheden ook als risico moest benoemen in zijn rapport. Wel had de accountant rekening moeten houden met Haarsma’s claim van tien miljoen euro wegens zijn ontslag.

De accountant had die vordering als risico moeten benoemen, ook al had de rechter er nog geen beslissing over genomen. De accountant had moeten onderzoeken en gemotiveerd moeten beoordelen of een voorziening moest worden getroffen in verband met deze claim. Als de rechter die had toegewezen dan zou de conclusie over de indicatieve waarde van de onderneming namelijk een deugdelijke grondslag missen.

De zinsnede in het rapport dat “eventuele claims, in welk opzicht dan ook, zijn opgenomen in de door of namens opdrachtgever verstrekte informatie” rechtvaardigt het achterwege laten van dit onderzoek en die beoordeling niet. Het ligt immers niet voor de hand dat Haarsma de slaagkans van zijn claim ad tien miljoen op nul schatte. Op grond van Haarsma’s informatie mocht de accountant dan ook niet zonder nader onderzoek aannemen dat diens vordering niet zou leiden tot een uitstroom van middelen. Het rapport is daarom niet vakbekwaam en zorgvuldig tot stand is gekomen.

Ad 5 Hoor en wederhoor

De accountant schrijft dat hij de werkzaamheden voor het rapport heeft uitgevoerd conform NV COS 5500N. De Accountantskamer laat in het midden of deze standaard van toepassing is op deze waardebepaling, omdat de klacht daarover niet gaat.

De tuchtrechter wijst wel op de vaste rechtspraak dat de accountant zich bij rapporten, die worden uitgebracht om het standpunt van een partij in een procedure te onderbouwen, moet houden aan de fundamentele beginselen uit de VGBA, met name het vakbekwaamheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Zo’n rapport moet dus een deugdelijke grondslag hebben.

Zo’n deugdelijke grondslag kun je onder meer krijgen door de wederpartij van de opdrachtgever te horen, in dit geval Orthocenter. Volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven is horen echter niet te allen tijde verplicht.

Ad 7 Ongelukkige datering

De accountant schrijft dat hij:

• is uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals die bekend waren op 31 december 2013;
• relevante informatie van na deze peildatum niet in het rapport heeft verwerkt.

Dat is niet juist, want in de opsomming van de informatie die hij heeft gebruikt, staan ook enkele stukken van later datum, met name de tussentijdse financiële cijfers over de eerste helft van 2014. Volgens de Accountantskamer is deze incorrecte vermelding “weliswaar wat ongelukkig, maar niet tuchtrechtelijk verwijtbaar”. Uit de opsomming blijkt namelijk zonder meer dat het hier gaat om een vergissing, waarbij de gebruiker van het rapport niet op het verkeerde been wordt gezet.

Maatregel

Waarschuwing. De accountant heeft onvoldoende aandacht gehad voor een claim die had kunnen leiden tot een aanzienlijke uitstroom van middelen en dus tot een geheel andere uitkomst van zijn aandelenwaardering.

Annotatie Lex van Almelo

Een bestuurder wordt ontslagen door een nv, maar houdt zijn aandelen in de vennootschap. De nv geeft nieuwe aandelen uit om zijn belang te verwateren en de oud-directeur vecht de emissie met succes aan. Hij laat een registeraccountant een “indicatieve waarde” bepalen van de aandelen.

Net als in deze zaak schrijft de accountant dat hij de waardering heeft uitgevoerd conform NV COS 5500N. En ook nu laat de Accountantskamer in het midden of deze standaard van toepassing is op de waarderingswerkzaamheden, omdat niet wordt geklaagd over de onjuiste standaard. In 2014 zei de kamer echter over een andere waardering dat NV COS 3000 de juiste standaard is.

Verder herhaalt de Accountantskamer dat een rapport objectief moet zijn als de accountant kan voorzien dat zijn opdrachtgever het wil gebruiken in een gerechtelijke procedure. De bevindingen en conclusies moeten dan een deugdelijke grondslag hebben. De accountant hoeft niet altijd hoor en wederhoor toe te passen, maar wel voor zover dat nodig is om een deugdelijke grondslag te krijgen.

In dit geval miste de conclusie over de indicatieve waarde een deugdelijke grondslag, omdat de accountant geen aandacht besteedde aan een claim van tien miljoen. Dat de claim later werd afgewezen door de rechter kon de accountant nog niet weten toen hij zijn rapport uitbracht. Hij had in ieder geval moeten onderzoeken of er een voorziening moest worden getroffen in verband met de claim.

De opmerking van de accountant dat hij zich baseerde op informatie van het management was suggestief en onjuist. Dat management was namelijk vervangen en de informatie kwam van zijn opdrachtgever, die manager was tot zijn ontslag.

De accountant was kortom te klantvriendelijk, maar heeft de rechter niet op het verkeerde been gezet.