» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een registeraccountant in business heeft een bedrijf dat diensten verleent aan een factoringmaatschappij, die vorderingen opkoopt met geld van een financier. De financier voelt zich bedrogen door het factoringbedrijf en de accountant en dient een klacht tegen hem in. De factoringmaatschappij wordt in de uitspraak de C-groep genoemd en in deze samenvatting de factoringgroep. De accountant is ook adviseur van een bouwbedrijf, dat in de uitspraak de D-groep wordt genoemd en in de samenvatting de bouwgroep.

Factoringgroep (C-Groep)

Een factoringbedrijf, dat zich richt op het mkb, koopt vorderingen op van factoringklanten en incasseert die voor eigen rekening en risico. De factoringklanten besteden de incasso en het debiteurenbeheer uit aan de factoringmaatschappij en kunnen zo eerder over werkkapitaal beschikken dan wanneer zij moeten wachten totdat hun debiteuren betalen. In ruil ontvangt de factoringmaatschappij een percentage van de hoofdsom en de opbrengsten uit de incasso.

Voordat enkele entiteiten uit de factoringgroep failliet gaan, bestaat de groep formeel uit een nv, drie bv's en een stichting, terwijl er feitelijk ook nog een andere bv en twee stichtingen toe behoren. Vanaf april 2017 worden de gefactorde (gekochte) vorderingen ondergebracht in een werk-bv (hierna: het factoringbedrijf); daarvoor waren zij ondergebracht in een andere bv. Het factoringbedrijf koopt de vorderingen van factoringklanten en trekt de benodigde financiering aan bij de klagende externe financier en bij de groeps-nv, die optreedt als interne financier.

De interne financier houdt alle aandelen en verstrekt samen met de externe financier geld aan het factoringbedrijf. De interne financier wordt op haar beurt gefinancierd met obligatieleningen van particuliere investeerders. Een andere bv uit de groep legt zich toe op de incasso, het debiteurenbeheer en de administratie van gefactorde vorderingen. De factoringgroep is opgericht door twee personen, die (indirect) bestuurders zijn van de genoemde bv's, terwijl het factoringbedrijf wordt bestuurd door een trustkantoor.

De externe financier verstrekt op 24 mei 2017 een 'Senior Loan' van 20 miljoen euro, die aan eind 2018 wordt verhoogd tot 40 miljoen euro. De factoringmaatschappij mag hiermee alleen vorderingen aankopen die voldoen aan de zogenoemde 'Eligibility Criteria', die inhouden dat de vorderingen:

• onbetwist zijn;
• niet groter zijn dan 500.000 euro;
• niet langer dan negentig dagen onbetaald zijn;
• voor tenminste 90 procent kredietverzekerd zijn; en
• overdraagbaar of te verpanden zijn.

Vorderingen die niet aan deze criteria voldoen worden 'non-eligible' genoemd. De factoringmaatschappij mag de Senior Loan gebruiken voor de aankoop van maximaal 87,5 procent van de nominale waarde van de eligible vorderingen. De externe financier heeft als zekerheid een eerste pandrecht bedongen op zowel de gefactorde als niet-gefactorde vorderingen van de factoringgroep.

De resterende vorderingen, die nog moeten worden gefactord, worden gefinancierd door de interne financier, die een krediet heeft verstrekt van 23 miljoen euro. Deze lening wordt aangeduid als de 'Junior Loan'.

Vanwege de Senior Loan moet de factoringgroep maandelijks rapporteren aan de externe financier over de eligible en de non-eligible vorderingen plus alle vorderingen waarop de externe financier een pandrecht heeft bedongen. Op 30 september 2019 ontvangt de externe financier een anonieme brief, waarin verschillende onregelmatigheden in de maandrapportages worden gemeld, bijvoorbeeld dat:

• in werkelijkheid minder onder de dekking van de kredietverzekering valt dan wordt gerapporteerd;
• verpandingsverboden niet worden gerapporteerd, waardoor de waarde van de vorderingen hoger lijkt;
• facturen worden verjongd, waardoor deze nog waarde lijken te hebben;
• grote facturen worden opgeknipt in meerdere kleinere facturen om te voldoen aan de voorwaarden van de externe financier, terwijl deze facturen in een andere vorm naar de uiteindelijke debiteur zijn gestuurd;
• er een maandelijks tekort is van tussen de 15 á 20 miljoen euro.

De externe financier schakelt twee onderzoeksbureaus in, die in 2020 rapporteren dat de administratie bij de factoringmaatschappij ontoereikend is. Op instigatie van de externe financier worden begin januari 2020 twee bestuurders van de factoringgroep vervangen door een interim-bestuur, dat bestaat uit de registeraccountant en een ander persoon. De twee verrichten hun bestuurstaken tot 31 januari 2020 op het niveau van de interne financier en vanaf 31 januari 2020 op het niveau van één van haar dochtermaatschappijen. De bestuurstaken van de twee interimmers eindigen na de faillietverklaring van deze dochtermaatschappij.

Later worden ook de interne financier, twee bv's en een stichting failliet verklaard. Het eigenlijke factoringbedrijf is (nog) niet failliet als de Accountantskamer zich over de klacht van de externe financier tegen de accountant buigt.

Bouwgroep (D-Groep)

De D-groep drijft een bouwonderneming en bestaat uit een holding met elf vennootschappen. De bouwgroep wordt sinds februari 2014 gefinancierd door een bank en sinds eind april 2017 door de factoringmaatschappij in de vorm van factoring. In mei 2017 verkoopt de bank haar vordering op de bouwgroep aan de factoringgroep.

In januari 2018 verkoopt de aandeelhouder van drie bouwdochters de aandelen in die dochters aan een kort daarvoor opgerichte bv, waarvan de registeraccountant (indirect) medebestuurder is. Als onderdeel van de aandelentransactie heeft de bouwgroep haar vordering op een firma (van 1.544.008 euro) tegen betaling van 750.000 euro geleverd aan de bv van de accountant. De accountant is medebestuurder van een STAK, die de aandelen in een bouwdochter bezit. De certificaten van deze aandelen zijn in handen van de interne financier van de factoringgroep.

Rollen en posities van de accountant

In maart 2017 is de accountant benaderd door een bank, die hem vraagt de mogelijkheden te onderzoeken voor externe financiering van de factoringgroep. De bankfinanciering en de opdracht aan de accountant eindigen in april 2017 met de (her)financiering van de bouwgroep door de factoringgroep. De accountant helpt als zelfstandig adviseur met de ontvlechting en de afwikkeling van het faillissement van één van de dochtermaatschappijen en met de begeleiding van het management en de relatie met leveranciers en klanten. Vanaf 31 januari 2018 is de accountant indirect bestuurder van de bv die in 2018 voor 1.544.008 euro is verkocht en medebestuurder van de STAK.

Vanaf 1 oktober 2018 verricht de accountant op grond van een managementovereenkomst werkzaamheden in opdracht van de interne financier. De algemene vergadering van aandeelhouders benoemt hem in oktober 2018 tot financieel bestuurder. Uit de notulen blijkt dat er een driehoofdige directie komt, waarbij "reporting en finance" vallen onder de accountant en "funding en relations" en "daily operations" onder de andere bestuurders.

Per 1 juni 2019 eindigt de managementovereenkomst, waarna de accountant een overeenkomst van opdracht sluit met de incasso- en debiteuren-bv. Volgens het contract zal de accountant "ad interim werkzaamheden" uitvoeren, van finance tot intensieve begeleiding ten behoeve van klanten van de factoringgroep.

De externe financier dient in januari 2025 een klacht tegen de accountant in.

Klacht

De accountant heeft:

1. tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld vanwege zijn rol en betrokkenheid bij onregelmatigheden in de administratie en rapportage van de factoringgroep. Volgens de externe financier heeft de accountant:
   1.1. niet-gefactorde vorderingen gerapporteerd als gefactorde vorderingen;
   1.2. non-eligible vorderingen gerapporteerd als eligible vorderingen door vorderingen op te knippen, te verjongen, een kredietverzekering te veinzen en cessie- en/of verpandingsverboden te negeren;
   1.3. reeds betaalde vorderingen gerapporteerd als openstaande vorderingen;
   1.4. een ontoereikende administratie gevoerd en de geldstromen binnen en rond de factoringgroep niet goed geadministreerd en gealloceerd.
2. tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld vanwege zijn rol en betrokkenheid bij onregelmatigheden inzake de factoring en koop van de bouwgroep door:
   2.1. de debiteurenvorderingen te overwaarderen;
   2.2. de vorderingen op een klant te overwaarderen;
   2.3. de onrechtmatige handelwijze bij de koop van de bouwgroep door de factoringgroep via de speciaal opgericht bv te laten voortbestaan;
   2.4. toegestaan dat geld van factoring-entiteiten verloren is gegaan.
3. actief meegedaan aan het verstrekken van informatie die materieel onjuist en misleidend was en geen toereikende maatregelen getroffen toen de naleving van de fundamentele beginselen werd bedreigd.

Oordeel

Klachtonderdeel 1.2 is gegrond voor wat betreft het opknippen van vorderingen; klachtonderdeel 1.3 is gegrond en de rest van de klacht is ongegrond. Gezien de omvang van de uitspraak beperken we de samenvatting tot de gegronde verwijten.

Inleidende overwegingen

De kern van de klacht is dat de accountant frauduleus heeft gehandeld, dus niet eerlijk en oprecht heeft gehandeld en niet-integer is geweest. Zo'n verwijt is ernstig en mag volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet snel bewezen worden geacht, zie (de annotatie bij) deze uitspraak.

Ad 1.2 Opknippen vorderingen

Op 16 augustus 2019 schrijft de accountant aan een bestuurder van de factoringgroep onder meer dat "er nog een bedrag rond de EUR 1 tot 1,5 gehaald" kan worden "door bedragen te knippen". (Bedoeld wordt natuurlijk: 1 á 1,5 miljoen euro.) Drie dagen later schrijft de accountant aan twee bestuurders van de factoringgroep onder meer dat een tweetal facturen is geknipt, waardoor "uiteraard wel ruimte" ontstaat, maar nog wel een tekort resteert.

In het rapport over augustus 2019 staat dat twee facturen van elk ongeveer 1 miljoen euro zijn opgeknipt in vier facturen van elk ongeveer 500.000 euro, waardoor de twee vorderingen, waarop de facturen zijn gebaseerd, eligible zijn geworden. In september 2018 schrijft de accountant in een e-mail aan een bestuurder van de factoringgroep onder meer dat hij het vorderingenbestand heeft gecontroleerd op grote bedragen om na te gaan of er nog voordeel met opknippen te halen is.

In september 2019 vraagt een bestuurder van de factoringgroep of de accountant nog even wil kijken naar de limiet van een partij. Een factuur van deze partij van ongeveer 1,5 miljoen euro is opgeknipt in drie facturen, waarvan twee onder het bedrag van 500.000 euro. Daardoor is de vordering van 1,5 miljoen euro grotendeels eligible geworden.

In zijn verweer heeft de accountant impliciet erkend dat er is geknipt in grote facturen. Op de zitting heeft hij verklaard dat hij met een bestuurder van de factoringgroep heeft overlegd hoe facturen van grote klanten moesten worden behandeld, zoals een factuur van meer dan 1 miljoen euro. Dat hij het opknippen met deze bestuurder had afgesproken en het opknippen daarmee gerechtvaardigd was, heeft hij niet aannemelijk gemaakt.

Het opknippen van vorderingen en het rapporteren van opgeknipte vorderingen zonder daarover transparant te zijn tegenover de externe financier is in strijd met de overeenkomst van die financier met de factoringgroep. Door het opknippen is één van de eligibility-criteria omzeild, waardoor de externe financier haar kredietfaciliteit ter beschikking stelde voor het aankopen van vorderingen die in werkelijkheid niet voldeden aan de eligibility-criteria.

De Accountantskamer vindt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de accountant in augustus en september 2018 heeft meegewerkt aan het opknippen van vorderingen, althans wist dat er werd opgeknipt zonder zich daartegen uit te spreken. Dat hij zélf de vorderingen heeft opgeknipt en/of de desbetreffende maandrapportages heeft opgesteld en heeft toegestuurd aan de externe financier is niet komen vast te staan.

De accountant heeft niet weersproken dat uit de maandrapportages van augustus en september 2019 blijkt dat daarin opgeknipte vorderingen staan. Door zijn medewerking te verlenen aan het opknippen van vorderingen is hij niet eerlijk en oprecht opgetreden. Zelfs als hij hierover afspraken zou hebben gemaakt met een bestuurder van de factoringgroep - waarvoor geen aanwijzingen bestaan – dan kan hem dat niet vrijpleiten. Zulke afspraken zijn immers niet bindend voor de externe financier.

De accountant moest op grond van artikel 8 VGBA:

• nagaan of de factoringgroep door het opknippen en het rapporteren van opgeknipte vorderingen wel integer handelde tegenover de externe financier;
• zo nodig een maatregel treffen.

Volgens de accountant heeft de externe financier geen nadeel ondervonden van het opknippen. Desondanks heeft hij het fundamentele beginsel van integriteit geschonden.

Ad 1.3 Rapporteren als openstaande vorderingen

Volgens de externe financier zijn in de maandrapportage augustus 2019 betaalde vorderingen ten onrechte gerapporteerd als onbetaald. In augustus 2019 heeft de accountant een e-mail gestuurd aan een bestuurder van de factoringgroep met daarbij de concept-rapportage van die maand. In de mail staat onder dat er nog een bedrag van rond de 4 miljoen euro nodig is. Twee dagen daarna stuurt de accountant "de aangepaste rapportage cf. hetgeen besproken" aan beide bestuurders van de factoringgroep.

Verder stuurt hij de Openstaande Posten Lijsten mee uit periode 7 resp. 8, waarbij hij heeft vastgesteld welke vorderingen "er in P8 niet meer in zitten en deze alsnog toegevoegd". "Let op, het effect hiervan is beperkt. Dit omdat je daarmee over de excess (...) gaat en alles daar boven geen effect meer heeft op de borrowing base. (…) Morgen nog even overleg."

De dag daarop stuurt de accountant een e-mail aan dezelfde bestuurders met als bijlage een conceptmaandrapport augustus 2019. Hij schrijft: "Na wat gepuzzel, bestanden bij elkaar voegen etc bijgaand het huidige bestand." Hierin heeft hij een netbeheerder toegevoegd vanuit periode 7. "De borrowing base wordt hiermee EUR 35.895k t.o.v. de Senior Loans van EUR 36.250 (geeft dus nu nog een tekort van EUR 715k. Verder is hier alles in verwerkt (…)."

Tijdens twee interviews met de onderzoekers in maart 2020 zegt de accountant, dat hij:

• zich tijdens de analyse van de afgelopen periode voor het eerst inhoudelijk heeft verdiept in de feitelijke facturenportefeuille;
• heeft geconstateerd dat er diverse facturen in het systeem (...) aanwezig waren die reeds afgewikkeld zijn.

Volgens de externe financier heeft de accountant 145 vorderingen op de netbeheerder uit juli 2019, met een totaalbedrag van 1.630.339 euro, als openstaande vorderingen aan het maandrapport augustus 2019 toegevoegd, terwijl die in augustus 2019 in elk geval deels waren betaald en afgeletterd. Daardoor nam de 'borrowing base', de grondslag voor de Senior Loan, toe.

De accountant voert als verweer aan dat:

• één van de bestuurders van de factoringgroep de analyse heeft opgesteld;
• hij op verzoek van deze bestuurder vorderingen op de netbeheerder uit de maandrapportage juli 2019 aan die van augustus 2019 heeft toegevoegd;
• hij daaraan een half uurtje heeft besteed;
• hij niet beter wist dan dat deze vorderingen nog openstonden;
• het opnemen van deze vorderingen niet of nauwelijks effect heeft gehad;
• hij zich in december 2019 heeft gerealiseerd dat het opnemen van de vorderingen onterecht was;
• hij dit direct heeft gemeld bij de externe financier.

De Accountantskamer vindt dit klachtonderdeel gegrond. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat de accountant 145 vorderingen uit de maandrapportage juli heeft toegevoegd aan de maandrapportage augustus. Dat staat in zijn e-mail. Die vorderingen waren (gedeeltelijk) betaald en afgeletterd. Vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en vakbekwaamheid had de accountant moeten nagaan of de toegevoegde vorderingen onbetaald waren. Hij had niet, zoals hij aanvoert, mogen aannemen dat ze onbetaald waren. Het halve uurtje, waarin hij de vorderingen aan de maandrapportage heeft toegevoegd, bevestigt dat hij niet voldoende zorgvuldig te werk is gegaan.

De Accountantskamer ziet echter onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de accountant niet eerlijk en oprecht is geweest. De accountant heeft het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden.

Maatregel

Berisping.

De accountant heeft de fundamentele beginselen van integriteit en van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden. Hoewel een gegrond verwijt van schending van integriteit ernstig is en in de regel leidt tot een (tijdelijke) doorhaling, laat de Accountantskamer het in dit geval bij een berisping omdat de klacht zes jaar na de verweten feiten is ingediend en de gevolgen van het handelen en nalaten van de accountant voor hemzelf en zijn vennootschap ernstig zijn. Beide zijn aansprakelijk gesteld voor een schade van 9 miljoen euro, terwijl de accountant ook in een financieel lastig parket is geraakt door een beslaglegging. De accountant kan zelf geen aanspraak maken op de dekking van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, alleen zijn persoonlijke vennootschap. Ook de gezondheid van de accountant lijdt onder de kwestie. Dat alles is reden om in dit geval te volstaan met een berisping.

Annotatie Lex van Almelo

De tuchtklacht is een nasleep van het faillissement van onder andere ECP NV, ECP Nederland BV en ECP Finance BV. De afwikkeling van het faillissement van ECP Factoring BV loopt (eind april 2026) nog. NIBC, de grootste (externe) financier van de factoringmaatschappij, klaagt een registeraccountant in business aan, die in meerdere hoedanigheden hand- en spandiensten verleende aan de factoringmaatschappij. Daarbij heeft de accountant zich op twee punten te dienstbaar opgesteld.

ECP Factoring koopt vorderingen op van klanten op bedrijven en incasseert die voor eigen rekening en risico. De factoringklanten hoeven daardoor niet te wachten totdat hun debiteuren betalen, maar moeten daarvoor wel een percentage van de hoofdsom en de opbrengsten uit de incasso afstaan aan het factoringbedrijf. Om openstaande vorderingen te kopen, heeft ECP geld nodig. NIBC is de grootste externe financier met een krediet dat oploopt tot 40 miljoen euro. NIBC bedingt een pandrecht op alle vorderingen en laat ECP maandelijks rapport uitbrengen over de stand van zaken. Volgens de kredietvoorwaarden van NIBC mogen de vorderingen van ECP niet groter zijn dan vijf ton. Als ECP kampt met tekorten past het de maandrapportage aan NIBC aan en laat ook de registeraccountant in business aanpassingen doorvoeren. In 2019 krijgt NIBC de anonieme tip dat de administratie bij ECP Factoring niet deugt en de maandrapportages onregelmatigheden vertonen. De financier laat de zaak onderzoeken en stelt onder meer vast dat er diverse grote vorderingen zijn opgeknipt om onder de grens van vijf ton te komen en er 145 (deels) afgehandelde vorderingen een maand later op de lijst van openstaande posten zijn gezet. Op deze manier voldeed ECP aan de kredietvoorwaarden van NIBC. De accountant heeft het opknippen toegestaan en heeft zelf gesjoemeld met de 145 betaalde vorderingen.

Het zijn de enige verwijten die gegrond worden verklaard. Ongegrond is bijvoorbeeld de klacht dat de accountant actief heeft meegedaan aan het verstrekken van informatie die materieel onjuist en misleidend was. Daarvoor ligt de 'bewijsdrempel' hoog, zo geeft de tuchtrechter aan, die niet is gaan grasduinen in de bijna duizend bladzijden van de 96 producties (processtukken). Procespartijen moeten de tuchtrechter met een toelichting en onderbouwing door de stukken leiden, anders blijven die stukken buiten beschouwing.

De kwestie kent alleen maar verliezers. Op het factoringbedrijf na zijn de entiteiten uit de ECP-groep allemaal failliet. NIBC leeft nog, maar is overgenomen door ABN AMRO. De accountant, die twintig jaar in het vak zit, is financieel lamgelegd door een schadeclaim van 9 miljoen en een beslaglegging. Zijn bv heeft een BAV, maar hij is zelf niet verzekerd. Omdat hij ook kampt met gezondheidsproblemen volgt een berisping in plaats van een (tijdelijke) doorhaling.