» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Nadat twee bv's failliet zijn gegaan stelt de curator in 2020 de bestuurders (een bv en de dga van die bv) aansprakelijk voor het boedeltekort, omdat zij niet hebben voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Volgens de curator was er geen projectadministratie en ontbraken urenbriefjes in de urenadministratie, waardoor hij onvoldoende inzicht kon krijgen in de rechten en plichten van de failliete bv's. De bestuurders hebben hun taak onbehoorlijk vervuld, vindt de curator.

De dga bestrijdt dat er niet is voldaan aan de administratieplicht. De project- en urenadministratie was digitaal (volledig) beschikbaar en kon worden ingezien. Ter onderbouwing brengt hij onder andere een rapport in van een registeraccountant CFE, die optreedt als partijdeskundige. De rechtbank Noord-Nederland wijst de vorderingen van de curator grotendeels toe en veroordeelt de dga ertoe het boedeltekort aan te vullen en alvast een voorschot van 1,4 miljoen euro te betalen.

De dga en de curator zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. De curator laat een registeraccountant onderzoek doen en een deskundigenrapport uitbrengen. In de opdrachtbevestiging staat dat:

• de curator ten behoeve van het hoger beroep een deskundigenrapport wenst dat nader inzicht geeft in de gevoerde financiële-projectadministratie;
• de curator vermoedt dat de dga en zijn bv's een 'uitsterfbeleid' hebben gevoerd in de aanloop naar het faillissement;
• de administratie dit beleid niet weerspiegelt;
• de onderzoeksperiode loopt van 1 januari 2019 tot en met de faillissementsdatum;
• het gaat om een persoonsgericht onderzoek;
• de onderzoeker de dga daarom zal uitnodigen voor een interview in het kader van het "hoor";
• de onderzoeker tijdens het interview de vragen zal voorleggen die zijn gerezen bij de analyses;
• een interviewverslag zal worden voorgelegd aan de dga;
• de onderzoeker de voorlopige bevindingen in concept zal voorleggen aan de dga in het kader van het "wederhoor" alvorens te rapporteren over personen;
• de onderzoeker de reactie van de dga zal verwerken in de concept-

Na te zijn uitgenodigd voor een interview laat de dga in juni 2024 via zijn advocaat weten dat hij niet meewerkt aan een interview vooraf. Hij is wel bereid schriftelijk vragen te beantwoorden. In augustus stuurt een medewerker van de onderzoeker een vragenlijst en concept-rapport naar de dga. In de begeleidende e-mail staat het verzoek:

• de vragen te beantwoorden uit de vragenlijst en deze antwoorden te onderbouwen met relevante documenten;
• de waarnemingen in het concept-rapport door te nemen en daarop te reageren;
• het met relevante documenten te onderbouwen als de waarnemingen niet juist of niet volledig zijn;
• een en ander aan te geven met opmerkingen en track changes in beide documenten;
• de antwoorden en de reactie op het concept-rapport uiterlijk 26 augustus 2024 om 17:00 toe te sturen;
• het per omgaande te melden als deze termijn niet haalbaar is.

Op 27 augustus mailt de onderzoeker aan de advocaat van de dga dat:

• hij op 16 augustus telefonisch met de dga sprak over de toegezegde medewerking aan het wederhoor;
• de onderzoeker niets meer heeft vernomen;
• de onderzoeker wil weten of hij er nog op kan rekenen?;
• zo ja, er extra uitstel moet komen, omdat er anders geen ruimte meer is voor de praktische uitvoering van die medewerking aan het wederhoor;
• zo niet, de onderzoeker het rapport in de huidige vorm zal versturen zonder de wederhoorreactie.

Op 4 september 2024 overleggen de onderzoeker en zijn collega met de accountant van de dga en zijn bv. De dga kan tot uiterlijk 12 september 2024 12.00 uur stukken en informatie aanleveren. De dga zegt toe terug te komen op drie openstaande punten. Na een herinnering ontvangt de partijdeskundige op 12 september 2024 om 11.50 uur documenten en informatie. Vier dagen later maakt hij het rapport definitief.

Op 20 mei 2025 vernietigt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland en oordeelt dat:

• de dga zijn taak als bestuurder van de failliete bv's kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;
• hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt;
• de schade 36.200 euro bedraagt.

De dga en zijn bv dienen een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. onvoldoende hoor toegepast;
2. geen wederhoor toegepast;
3. geen toelichting gegeven op zijn rapport, omdat hij niet op de zitting was;
4. feiten gepresenteerd die niet naar behoren zijn geverifieerd;
5. ten onrechte gewezen op een risico inzake de omzetbelasting.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Handreikingen en tuchtrechtspraak

De accountant heeft zijn rapport als partijdeskundige opgesteld in opdracht van de curator. Het gaat om zowel een opdracht uitgevoerd ter ondersteuning bij (potentiële) geschillen, als een overige opdracht en een persoonsgericht onderzoek. Daarom zijn de NBA-handreikingen 1127, 1111 respectievelijk 1112 van belang. Het niet (correct) toepassen van een NBA-handreiking is alleen tuchtrechtelijk verwijtbaar voor zover daarmee een bepaling van de Wet op het accountantsberoep of een daarop gebaseerde regeling aan de orde is. Daarbij is met name de VGBA van belang, zie bijvoorbeeld deze uitspraak.

Zoals eerder is overwogen in de tuchtrechtspraak over een rapport, dat is ingebracht in een civielrechtelijke procedure en is opgesteld door een accountant die als deskundige een partij bijstaat, is een tuchtrechtelijke procedure niet bedoeld om de inhoud of totstandkoming van het rapport opnieuw en integraal te onderzoeken. De tuchtrechter beoordeelt of de accountant bij het opstellen van het deskundigenrapport in strijd heeft gehandeld met de gedrag- en beroepsregels.

Hierbij moet een accountant niet alleen het belang van de opdrachtgever dienen, maar ook het algemeen belang. Gezien de toegevoegde waarde die in het maatschappelijke verkeer wordt toegekend aan een deskundigenrapport in een gerechtelijke procedure én het algemeen belang dat rechtspraak op objectieve waarheidsvinding berust, betekent dit dat de accountant ervoor moet zorgen dat het rapport deze waarheidsvinding niet belemmert door het te eenzijdig toe te spitsen op het standpunt of het belang van de opdrachtgever. Het moet daarom volstrekt duidelijk zijn of de gegevens, die de accountant presenteert, feitelijke aannames zijn van de opdrachtgever dan wel conclusies die de accountant trekt op basis van eigen onderzoek.

Ad 1 Voldoende hoor

De dga heeft kennis kunnen nemen van het deskundigenrapport, dat in de civiele procedure deel uitmaakte van de Memorie van Grieven en bijbehorende producties. Tijdens de bijeenkomst op 4 september 2024 hebben de dga en een medewerker hun bevindingen gepresenteerd aan de onderzoeker. De twee hebben vragen beantwoord en de gelegenheid gekregen om na de bijeenkomst informatie en stukken aan te leveren. Dat hebben zij ook gedaan.

De klacht dat de onderzoeker nauwelijks gebruik heeft gemaakt van de antwoorden en de aangeleverde informatie is onvoldoende onderbouwd. Het is niet duidelijk welke informatie de onderzoeker ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten in het rapport.

Ad 2 Voldoende wederhoor

In NBA-handreiking 1112 over persoonsgerichte onderzoeken wordt onder wederhoor verstaan dat de persoon op wie het onderzoek zich richt de gelegenheid krijgt kennis te nemen van en te reageren op de bevindingen uit het onderzoek. Een aspect van wederhoor is dat op een adequate wijze rekening wordt gehouden met de belangen van die persoon. Bij een persoonsgericht onderzoek moet ten behoeve van een deugdelijke grondslag in beginsel hoor- en wederhoor te worden toegepast, zie deze uitspraak.

De dga heeft de gelegenheid gehad kennis te nemen van en te reageren op de bevindingen uit het onderzoek. De onderzoeker heeft de dga en zijn bv in augustus 2024 immers het concept-rapport met zijn voorlopige bevindingen toegestuurd en de gelegenheid geboden hierop tot uiterlijk 26 augustus 2024 inhoudelijk te reageren. De dga heeft pas inhoudelijk gereageerd na het verstrijken van deze termijn en na een herinnering. Tijdens het overleg van 4 september 2024 heeft de dga vragen kunnen beantwoorden en kunnen reageren op het concept-rapport. Daarna heeft hij tot uiterlijk 12 september 2024 12.00 uur nadere stukken of informatie kunnen aanleveren.

De onderzoeker heeft dus wederhoor toegepast en op passende wijze rekening gehouden met de belangen van de dga en zijn bv. Daarmee heeft de onderzoeker in beginsel een deugdelijke grondslag verkregen. De dga heeft niet aangegeven welke onderdelen van zijn reactie de onderzoeker ten onrechte heeft genegeerd en waar daardoor onjuistheden in het rapport staan. Dat een deugdelijke grondslag ontbreekt is dan ook niet komen vast te staan.

Evenmin staat vast dat de dga heeft gevraagd of dat de onderzoeker hem heeft toegezegd dat hij kon reageren op een aangepast concept-rapport. Er bestaat geen algemene verplichting om een aangepast concept-rapport nogmaals voor wederhoor voor te leggen, tenzij dit nodig is om een deugdelijke grondslag te verkrijgen.

Ad 3 Afwezigheid op zitting

Volgens de dga heeft de onderzoeker verzuimd om naar de mondelinge behandeling in hoger beroep te komen om een toelichting te geven op zijn rapport en om bevraagd te kunnen worden over het rapport en de gang van zaken rond het rapport. De dga ervaart dat als minachting voor de rechtsgang en het belang van de procederende partijen, wat in strijd is met de fundamentele beginselen van integriteit en professionaliteit.

De onderzoeker meent dat hij niet verplicht is om ongevraagd op de zitting te komen en een toelichting te geven op het rapport. Een onderzoeksrapport is zelfstandig leesbaar, zonder nadere duiding of toelichting op de rechtszitting.

De accountant is niet opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Volgens de Accountantskamer is er geen regel die voorschrijft dat een accountant ongevraagd op de zitting moet verschijnen om een rapport toe te lichten dat deze heeft opgesteld.

Ad 4 Geverifieerde feiten

Het verwijt dat de onderzoeker feiten heeft gepresenteerd die hij niet naar behoren heeft geverifieerd, is onvoldoende onderbouwd.

Ad 5 Risico omzetbelasting

Volgens de dga heeft de onderzoeker een oordeel gegeven door in zijn rapport te wijzen op een risico vanwege het mogelijk ten onrechte niet afdragen van omzetbelasting. Volgens de dga heeft dit risico zich niet voorgedaan, valt dit punt buiten de onderzoeksopdracht en het behoort het niet tot de competenties van de onderzoeker om zich over dergelijke risico’s uit te laten.

Volgens de onderzoeker is het een feitelijke bevinding dat de interne doorbelastingen in rekening-courant werden geboekt en dat hiervoor geen facturen zijn opgemaakt. De vennootschappen vormen geen fiscale eenheid. Die combinatie brengt een mogelijk risico met zich mee. Dat risico is omschreven als punt van aandacht, niet als een constatering van onjuiste afdracht van omzetbelasting. Volgens de onderzoeker was het een onderdeel van de opdracht om inzicht te geven in de administratie.

De Accountantskamer stelt vast dat in het rapport staat dat de onderzoeker van zijn opdrachtgever heeft begrepen dat de failliete bv's geen fiscale eenheid vormen voor de omzetbelasting en dat hij "derhalve een mogelijk risico ten aanzien van het voldoen aan de omzetbelastingplicht" voorziet. De accountant heeft geen oordeel gegeven, maar alleen een risico gesignaleerd. Het klachtonderdeel heeft dus geen feitelijke grondslag.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

In 2020 worden Arvick en Xenergy Services failliet verklaard. De curator stelt More Services bv en haar dga, de heer VDB, aansprakelijk als bestuurders van de failliete vennootschappen.  In de civiele procedure van de curator tegen More en VDB wijst de rechtbank Noord-Nederland de vorderingen van de curator grotendeels toe en veroordeelt VDB en More ertoe het boedeltekort aan te vullen en alvast een voorschot van 1,4 miljoen euro te betalen. Tegen dit vonnis gaan beide partijen in hoger beroep. De curator laat een registeraccountant van Ebben de administratie onderzoeken en een deskundigenrapport uitbrengen. VDB laat na een uitnodiging weten dat hij zich niet vooraf wil laten interviewen, maar alleen schriftelijk vragen wil beantwoorden. De accountant stuurt het concept-rapport toe met een vragenlijst en het verzoek tijdig te reageren en het gefundeerd aan te geven als hij meent dat er iets in staat dat niet juist is. Als hij problemen heeft met de deadline moet hij dit per omgaande melden. VDB laat niets weten en de dag na het verstrijken van de reactietermijn neemt de onderzoeker contact met hem op. Dat leidt tot een overleg, waarbij vragen, antwoorden en informatie worden uitgewisseld. VDB stuurt daarna nog nadere informatie en documentatie. De accountant finaliseert het rapport, dat de curator gebruikt in hoger beroep. Het gerechtshof vindt dat VDB zich inderdaad heeft bezondigd aan onbehoorlijk bestuur en stelt de schade vast op 36k. De curator moet alles terugbetalen wat More heeft betaald op basis van het vonnis van de rechtbank, minus dit bedrag.

Bij de Accountantskamer beweren VDB en More onder meer dat de accountant geen hoor en wederhoor heeft toegepast, dat er ongeverifieerde feiten in het rapport staan en dat de accountant op de zitting bij het gerechtshof had moeten verschijnen om het rapport toe te lichten.

De Accountantskamer verklaart de klacht ongegrond aan de hand van de NBA-handreikingen 1111, 1112 en 1127 plus een daarop gebaseerde uitleg van wat hoor en wederhoor inhouden. De tuchtrechter herhaalt de vaste rechtspraak over hoor en wederhoor bij een persoonsgericht onderzoek (in beginsel noodzakelijk voor een deugdelijke grondslag) en het optreden als partijdeskundige (belemmer de rechterlijke waarheidsvinding niet door het rapport eenzijdig toe te spitsen op het belang van de klant).

De accountant van Ebben praat in het rapport de curator zeker niet naar de mond. Zo staat in het arrest van het gerechtshof: "Uit het rapport van Ebben volgt dat de urenadministratie van de failliete vennootschappen ook aanzienlijk vollediger is dan de curator aanvankelijk naar voren heeft gebracht. Zo heeft de curator zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat van vijf medewerkers de urenadministratie volledig ontbreekt. Uit het rapport van Ebben volgt echter dat voor twee van die medewerkers de benodigde urenadministratie wel degelijk aanwezig is. (...)" De curator zal wellicht niet blij zijn met de bevindingen - de rechter en het maatschappelijk verkeer des te meer. VDB en More hebben in het objectieve en voor hen gunstige rapport toch reden gezien de accountant van Ebben onder vuur te nemen met stellingen die pertinent onjuist zijn.

Mijn schoonmoeder placht te zeggen: brutalen hebben de halve wereld, en de andere helft ook. In dit geval is het slechts de halve wereld.