» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een vermogensbeheerder beheert ongeveer achthonderd miljoen euro. Het bedrijf heeft twee directeuren-grootaandeelhouders, die ieder de helft van de aandelen bezitten. Medio 2016 stopt één van hen als bestuurder, concentreert zich op de exploitatie van zijn trustkantoor en verpandt zijn aandelen in de vermogensbeheerder. De managementvergoeding van de enige bestuurder á 250.000 euro wordt in 2018 met terugwerkende kracht over boekjaar 2017 verhoogd tot drie ton. In 2021 gaat deze vergoeding naar vier ton. Een registeraccountant controleert de jaarrekening vanaf boekjaar 2017.

Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) in mei 2024 stelt de medeaandeelhouder c.q. eigenaar van het trustkantoor het bestuur vragen over de managementvergoeding. In juni 2024 vraagt hij per e-mail wat de overwegingen zijn geweest voor de verhoging en wanneer die is ingegaan. Na een herinnering geeft een advocaat antwoord namens de vermogensbeheerder, wat nieuwe vragen oproept bij de eigenaar van het trustkantoor.

Medio 2024 vraagt de medeaandeelhouder de controlerend accountant om een toelichting. Deze laat hem weten dat een aandeelhouder niet het recht heeft een accountant buiten de ava om vragen te stellen. De dga van de vermogensbeheerder begint in mei 2025 een uitstotingsprocedure tegen de medeaandeelhouder, die een enquêteverzoek indient bij de Ondernemingskamer. De uitkomst van de procedures is dat de medeaandeelhouder zijn aandelen in de vermogensbeheerder verkoopt en aan de dga levert tegen een prijs, die de Ondernemingskamer zal vaststellen op basis van een deskundigenbericht.

De medeaandeelhouder dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

1. niet getoetst of de verhoging van de managementvergoeding op rechtsgeldige wijze is besloten c.q. vastgesteld door de ava;
2. vragen over de verhoging van de managementvergoeding ten onrechte niet inhoudelijk beantwoord;
3. de niet-rechtsgeldige verhoging van de managementvergoeding onder telkens wisselende rubrieken (personeelskosten of overige bedrijfskosten) weergegeven in de jaarrekeningen van de vermogensbeheerder;
4. ten onrechte toegelaten dat de betaalde facturen voor werkzaamheden van de advocaat niet in rekening-courant werden geboekt;
5. de overtreding van het provisieverbod versluierd door de provisie op te nemen in de rubriek 'diensten door derden'.

Oordeel

Klachtonderdeel 1 is gegrond en de rest van de klacht ongegrond.

Beperkte zekerheid controle

Het doel van de wettelijke controle is dat de accountant een redelijke mate van zekerheid verkrijgt over de vraag of de financiële overzichten als geheel vrij zijn van een afwijking van materieel belang die het gevolg is van fraude of van fouten. Met die redelijke mate van zekerheid kan de accountant een oordeel tot uitdrukking brengen over de vraag of de financiële overzichten in alle materieel relevante opzichten in overeenstemming zijn opgesteld met het toepasselijke stelsel van financiële verslaggeving. Dit oordeel uit de accountant in de accountantsverklaring, waarover deze moet communiceren overeenkomstig de Standaarden. Dit alles volgt uit Standaard 200.11.

Een 'redelijke mate' van zekerheid is geen absolute zekerheid en de accountant hoefde dus niet alle fouten op te sporen. Redelijk betekent in deze context: een hoge, maar niet absolute, mate van zekerheid. Om een redelijke mate van zekerheid te verkrijgen, moet de accountant beschikken over voldoende en geschikte controle-informatie om het controlerisico terug te brengen naar een aanvaardbaar laag niveau en om redelijke conclusies te trekken, waarop de accountant het oordeel kan baseren.

In dat licht moet ook de 'afwijking van materieel belang' worden gezien: niet iedere afwijking van de jaarrekening leidt tot het oordeel dat de jaarrekening niet getrouw is. Er wordt een zekere bandbreedte gehanteerd, de zogenaamde materialiteitsgrens.

Ad 1 Managementvergoeding en rechtsgeldig besluit ava

De medeaandeelhouder is met de dga overeengekomen dat hij een managementvergoeding ontvangt van 250.000 euro per jaar. Pas onlangs is duidelijk geworden dat de vergoeding met ingang van boekjaar 2017 is verhoogd, naar 300.000 euro per jaar. Met ingang van boekjaar 2021 is de vergoeding nog eens verhoogd, naar 400.000 euro per jaar. De verhoging is niet consequent geagendeerd tijdens ava's. Uit de notulen van de ava blijkt niet dat de ava een verhoging van de managementvergoeding heeft besproken en goedgekeurd. Schriftelijke aandeelhoudersbesluiten ontbreken.

Volgens een legal opinion van een rechtsgeleerde, die de klager heeft overgelegd, is een impliciet aandeelhoudersbesluit niet rechtsgeldig. Een en ander betekent dat de vermogensbeheerder de hogere vergoeding onverschuldigd heeft betaald. De accountant heeft goedkeurende controleverklaringen afgegeven bij de opeenvolgende jaarrekeningen. Volgens de klager heeft de accountant tijdens zijn controlewerkzaamheden onvoldoende getoetst of de verhoging was gebaseerd op een rechtsgeldig ava-besluit en daarmee in strijd gehandeld met de vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

De medeaandeelhouder heeft de accountant om opheldering gevraagd over de verhoging van de managementvergoeding met ingang van boekjaar 2021 respectievelijk over boekjaar 2017/2018 en verwijt de accountant dat hij geen antwoord heeft gegeven.

De accountant voert in zijn verweer aan dat de verhoging is verwerkt in de begroting 2018, die hij aan de klager heeft gestuurd. De klager wist dus van de verhoging af en hij heeft ermee ingestemd. De dga heeft de accountant in maart 2018 ingelicht over de verhoging naar drie ton. Daarop heeft de accountant de dga geadviseerd de verhoging vast te leggen in een besluit van de ava om discussie te voorkomen.

In de notulen van de ava’s staat volgens de accountant steeds dat de jaarrekening is besproken en vastgesteld door beide aandeelhouders. De verhogingen van de managementvergoeding zijn opgenomen in de jaarrekeningen. De accountant wist hierdoor (achteraf) ook dat de medeaandeelhouder had ingestemd met de verhoging. De accountant heeft erop gewezen dat aandeelhouders buiten de ava om geen recht hebben op de verlangde informatie en daar om moeten vragen bij het bestuur. Hij moest zijn geheimhoudingsplicht in acht nemen en hem kan dus geen verwijt worden gemaakt.

De Accountantskamer vindt dat de accountant bij de controle van de jaarrekeningen 2017 en 2021 geen voldoende en geschikte controle-informatie had over de (verhoogde) managementvergoeding. Met de dga was aanvankelijk een managementvergoeding afgesproken van 250.000 euro per jaar. De Accountantskamer neemt aan dat dat bedrag is vastgelegd in de managementovereenkomst of een ander schriftelijk stuk.

Het bestuur van de vermogensbeheerder heeft de jaarrekening 2017 opgesteld en daarin opgenomen dat de managementvergoeding drie ton bedraagt. Dit is een afwijking ten opzichte van boekjaar 2016 en de post is hoger dan de gehanteerde materialiteitsgrens. (Die lag in boekjaar 2023 op 115.500 euro met een uitvoeringsmaterialiteit van 75.000 euro. De materialiteitsgrenzen in andere jaren zijn onbekend, maar zullen niet veel anders zijn.) In dat geval moet de controlerend accountant vaststellen wie bevoegd is de (verhoging van de) managementvergoeding vast te stellen en of die bevoegdheid correct is uitgeoefend.

Bij de vermogensbeheerder was de ava statutair bevoegd de managementvergoeding vast te stellen. De accountant had dus moeten controleren of de ava rechtsgeldig heeft besloten de managementvergoeding van de dga te verhogen. De accountant heeft daarop ook gewezen in een e-mailbericht: "…graag wel een ava-besluit hiervan maken, zodat later geen discussie" ontstaat. Het is niet bekend wanneer de accountant zijn controleverklaring bij de jaarrekening 2017 heeft afgegeven, maar vaststaat dat de ava geen besluit heeft genomen over de verhoging van de managementvergoeding over 2017 voordat hij zijn controleverklaring heeft afgegeven. De accountant heeft dus niet tijdig kunnen vaststellen dat de managementvergoeding van 300.000 euro is gebaseerd op een rechtsgeldig besluit van de ava. Dat is in strijd met het beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

De accountant zegt dat de medeaandeelhouder de afspraak over de verhoging kende. De bezoldiging stond namelijk geagendeerd op de ava en uit de notulen blijkt dat de jaarrekening onveranderd is vastgesteld. De tuchtrechter ziet dit anders: als de ava daarmee al een rechtsgeldig besluit heeft genomen dan is dat gebeurd nadat de controleverklaring is afgegeven. De accountant had dus niet voldoende en geschikte controle-informatie over de managementvergoeding.

Over de verhoging met ingang van boekjaar 2021 het bestuur van de vermogensbeheerder in jaarrekening 2021 opgenomen dat de managementvergoeding 400.000 euro bedraagt, een afwijking ten opzichte van eerdere jaren. De dga heeft in februari 2022 aan de klager geschreven dat:

• hij nog kort op papier zet wat zij hebben besproken over dividend, management fee, salarissen en bonussen in relatie tot de definitieve jaarcijfers 2021 en de begroting voor 2022;
• het netto resultaat 593.589,29 euro bedraagt;
• dit iets hoger ligt dan hij kort geleden heeft gezien aangezien het bestuur een zekere naam 3 meer heeft betaald dan hem in 2021 toekwam;
• dit bedrag als een vordering in de jaarcijfers 2021 staat;
• naam 3 dit in 2022 zal inlopen met nieuw aangebrachte relaties;
• de jaargesprekken met alle collega's weer achter de rug zijn en het beloningsaspect zoals gebruikelijk daarna ter sprake komt;
• het team ondanks een moeilijk coronajaar hard en succesvol heeft gewerkt;
• dit heeft geresulteerd in een beduidend hogere winst;
• de dga met voornaam 2 en voornaam 4 heeft afgestemd dat de volgende beloningen daarom gerechtvaardigd zijn:
  • De managementvergoeding van voornaam 1 gaat met ingang van 1-1-2021 van 300k naar 400k. Dit betekent dat de nettowinst over 2021 naar beneden wordt bijgesteld met 100k, dus naar 493.589,29 hetgeen ruim boven de dividend-doelstelling 400k blijft;
  • Bonus 2021 (zoals vorig jaar): voornaam 1 en voornaam 4 ieder 25k en voornaam 5, 6 en 7 ieder 5k;
  • Het jaarsalaris 2022 van voornaam 4 stijgt van 180k naar 200k, voornaam 7 van 70k naar 85k, voornaam 6 van 68k naar 77k (gecorrigeerd voor 4 dagen => 55k naar 62k); voornaam 5 krijgt geen verhoging, want die heeft die vorig jaar al gekregen;
  • Dividend 2022: de doelstelling wordt verhoogd naar 500k.

De dga hoort graag of hij bovenstaande beloningen kan doorvoeren. De accountant neemt op grond hiervan aan dat de managementvergoeding rechtsgeldig is verhoogd, maar dat is de Accountantskamer niet met hem eens. De mail is een eenzijdige weergave door de bestuurder van eerder gemaakte afspraken. De dga vraagt de medeaandeelhouder bovendien uitdrukkelijk of die nog wil bevestigen dat hij deze verhogingen kan doorvoeren. De medeaandeelhouder heeft hierop niet geantwoord en de accountant heeft niets over een bevestiging vastgelegd in zijn controledossier.

De accountant mocht niet uitgaan van een rechtsgeldig ava-besluit en beschikte dus niet over voldoende en geschikte controle-informatie over de managementvergoeding in boekjaar 2021.

Ad 2 Geheimhouding

De klager heeft de accountant een paar maal verzocht om informatie over de uitgevoerde controlewerkzaamheden. De accountant heeft er terecht op gewezen dat er geen wettelijke basis bestaat voor het verstrekken van de gevraagde informatie. Een individuele aandeelhouder heeft als hoofdregel buiten de ava geen recht op informatie van de accountant, zie punt 4.6 van dit arrest uit 2010.

Een (externe) accountant moet volgens artikel 16 van de VGBA alle vertrouwelijke informatie die hij verkrijgt tijdens zijn werkzaamheden geheimhouden tegenover derden, op de uitzonderingen na die in dat artikel worden genoemd. Volgens dit fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid mag de accountant, behoudens toestemming van het bestuur, geen informatie over zijn controlebevindingen delen met een individuele aandeelhouder, zie onder meer punt 4.3 van deze uitspraak van de Accountantskamer. Dat de accountant heeft geweigerd in te gaan op het verzoek van de klager is dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Ad 3 Weergave verhoging

Volgens de medeaandeelhouder is de oneigenlijke verhoging van de managementvergoeding onjuist verwerkt in de jaarrekeningen 2021, 2022 en 2023, waarin dus geen getrouw beeld van de financiële positie van de vermogensbeheerder wordt gegeven. De bezoldiging van het bestuur wordt afwisselend verantwoord als personeelskosten dan wel als overige bedrijfskosten.

De Accountantskamer vindt dat de klager de jaarrapporten onjuist leest. Deze bevatten het accountantsrapport en de jaarrekening (balans, winst-en-verliesrekening, waarderingsgrondslagen, resultaatbepaling en toelichtingen. In de winst-en-verliesrekening heeft het bestuur van de vermogensbeheerder de managementvergoeding opgenomen als onderdeel van de personeelskosten. In de toelichting op de winst-en-verliesrekening is de post personeelskosten gesplitst in lonen en salarissen, sociale lasten en pensioenlasten en overige personeelskosten. Die overige personeelskosten zijn vervolgens verder uitgesplitst in diensten door derden, managementkosten, reiskostenvergoeding, kantinekosten, studie- en opleidingskosten, uitzendkrachten en overige personeelskosten. Deze inrichting heeft het bestuur in meerdere boekjaren toegepast.

In zijn accountantsrapport bij de jaarrekening 2022 heeft de accountant een resultaatanalyse gemaakt van de cijfers en daarin factoren beschreven die het bedrijfsresultaat hebben beïnvloed. Het onderdeel 'Resultaatanalyse' volgt een andere indeling dan de winst-en-verliesrekening. In de bespreking van de resultaten schrijft de accountant dat de personeelskosten lager zijn en de overige bedrijfskosten hoger, terwijl aan de hand van de winst-en-verliesrekening geconcludeerd moet worden dat de post personeelskosten (waaronder de lonen en salarissen, sociale lasten en pensioenlasten en overige personeelskosten vallen) juist is gestegen.

De Accountantskamer vindt niet dat hiermee geen getrouw beeld wordt gegeven van de financiële positie van de vermogensbeheerder. De verklaring voor de gebruikte presentatie in de resultatenanalyse is volgens de accountant dat de dga niet tot het personeel in formele zin wordt gerekend, omdat hij werkt op basis van een managementovereenkomst. De Accountantskamer vindt dit navolgbaar, al had de presentatie inderdaad duidelijker gekund. Dat maakt het handelen van de accountant echter niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Ad 4 Facturen advocaat

In de jaarrekening 2023 staat een post van 21.000 euro voor advieskosten, die volgens de medeaandeelhouder verband houden met de declaraties van de advocaat, die werkzaamheden verrichtte voor de dga, niet in opdracht van de vermogensbeheerder. Een opdrachtbevestiging aan de vermogensbeheerder ontbreekt. De accountant had deze kosten volgens de klager moeten verwerken in de rekening-courant met de bestuurders en/of de bv van de dga in plaats van als kosten van de vermogensbeheerder.

Volgens de accountant slaat - van de 21.000 euro aan verantwoorde advieskosten - 12.216,76 euro ex btw op declaraties van de advocaat, die werkzaamheden heeft uitgevoerd in het belang van de vermogensbeheerder. Er bestonden bij het bestuur van de vermogensbeheerder namelijk vragen in verband met diverse perikelen rondom de klager, onder meer in verband met de verpanding van zijn aandelen en het uitkeren van dividend. Ook liepen er onderhandelingen over de verkoop van aandelen van de klager in het bedrijf en de fors opgelopen huurachterstand van het trustkantoor bij de vermogensbeheerder. Een en ander is toegelicht tijdens de ava in mei 2024.

Volgens de Accountantskamer is in de eerste plaats het bestuur van de vermogensbeheerder verantwoordelijk voor de verwerking van deze kosten als bedrijfskosten in plaats van als boeking in rekening-courant. De doelstelling van de accountant is een redelijke mate van zekerheid verkrijgen dat de jaarrekening vrij is van een afwijking van materieel belang als gevolg van fouten of fraude. De factuur van de advocaat bleef ver onder de materialiteitsgrenzen en de klager heeft niet duidelijk gemaakt waarom de accountant specifieke aandacht aan deze factuur had moeten besteden.

Ad 5 Overtreding provisieverbod

Sinds 1 januari 2013 mogen adviseurs en bemiddelaars geen provisie meer berekenen aan financiële ondernemingen als de vermogensbeheerder. Volgens de klager volgt uit de jaarrekening dat het bedrijf desondanks materiële bedragen heeft betaald voor 'Diensten aan derden'. De accountant heeft deze overtreding van het provisieverbod versluierd door de provisie op te nemen in de rubriek diensten door derden. Bovendien ontvangen de zelfstandige beheerders een directe beloning voor het aanbrengen van cliënten of het uitvoeren van transacties. Volgens de accountant ontvangen de zelfstandige vermogensbeheerders een vaste beloning die onder meer is gebaseerd op de omvang en complexiteit van de portefeuille.

Volgens de Accountantskamer staat niet vast dat de vermogensbeheerder het provisieverbod heeft overtreden. De medeaandeelhouder heeft de situatie voorgelegd aan de AFM, die in een e-mailbericht heeft bevestigd dat van overtreding van het 'BGFO4 beloningsbeleid' geen sprake is. De vermogensbeheerder heeft de overtreding niet erkend tijdens de ava. Dat de accountant de overtreding heeft versluierd, is dus niet aangetoond.

Maatregel

Berisping. De accountant heeft de managementvergoeding die in de jaarrekening staat niet zichtbaar professioneel-kritisch beoordeeld en heeft genoegen genomen met ontoereikende controle-informatie. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Zijn handelen moet in de toekomst zorgvuldiger zijn.

Annotatie Lex van Almelo

Een vermogensbeheerder heeft achthonderd miljoen euro onder zich en is in handen van twee aandeelhouders die ieder de helft van de aandelen hebben en beiden bestuurder zijn. Eén van de twee stopt in 2016 als bestuurder en concentreert zich op zijn trustkantoor. Prompt gaat de afgesproken managementvergoeding van de overgebleven dga omhoog van tweeënhalf naar drie ton, met terugwerkende kracht over 2016. In boekjaar 2021 gaat de vergoeding voor de dga andermaal omhoog, nu zelfs naar vier ton. De medeaandeelhouder stelt in 2024 op de algemene aandeelhoudersvergadering een vraag aan het bestuur over de jaarrekening 2023, waarin de verhoging tot vier ton is verwerkt. Een maand later stelt hij de accountant daarover vragen per e-mail. De accountant laat een advocaat meedelen dat de medeaandeelhouder bij het bestuur moet zijn en hij alleen iets kan zeggen op de ava.

Omdat het niet botert begint de vermogensbeheerder een uitstotingsprocedure tegen de medeaandeelhouder, die op zijn beurt een enquêteprocedure opent bij de Ondernemingskamer.

De procedures eindigen in een uitspraak van de Ondernemingskamer, die bepaalt dat de medeaandeelhouder zijn aandelen moet verkopen aan de vermogensbeheerder tegen een prijs die de kamer vaststelt op basis van het advies van een deskundige.

De medeaandeelhouder dient een klacht in tegen de controlerend accountant, die volgens hem vooral had moeten opmerken dat de verhogingen van de managementvergoeding onrechtmatig waren en onjuist verwerkt in de jaarrekening. De Accountantskamer geeft hem op het eerste punt gelijk: de verhogingen waren inderdaad onrechtmatig, omdat een besluit daartoe van de ava ontbreekt. De accountant had daar in 2017 nota bene op aangedrongen om discussies te voorkomen. Omdat de verhogingen boven de materialiteitsgrenzen lagen, had hij moeten nagaan of de ava het inderdaad eens was met de verhogingen. Door dit na te laten had hij niet voldoende en geschikte controle-informatie om de jaarrekeningen goed te keuren.

De andere klachtonderdelen zijn ongegrond. Zo ook het verwijt dat de accountant geen antwoord wilde geven op vragen van de medeaandeelhouder over de controlewerkzaamheden. De accountant heeft zich terecht beroepen op zijn geheimhoudingsplicht, omdat er in principe geen wettelijke basis bestaat om zulke informatie te verstrekken buiten de ava. De Accountantskamer wijst daarvoor op (punt 4.6 van) dit arrest van de Hoge Raad, op de uitzonderingen uit artikel 16 van de VGBA en op deze uitspraak uit 2012 over de statutaire beperkingen van informatieverstrekking door de accountant.

In 2023 kwam de NBA met een discussienotitie over geheimhouding en transparantie en een analyse van de tuchtrechtspraak. Daaruit blijkt dat de accountant wel transparanter wil zijn, maar de geheimhoudingsverplichting er nauwelijks mogelijkheden toe biedt als het bestuur daarvoor geen toestemming geeft. De Accountantskamer zegt nu in 163 woorden dat de hoofdregel is dat de accountant buiten de ava om geen vragen van aandeelhouders kan beantwoorden zonder toestemming van het bestuur of een ander bevoegd orgaan.