Opinie 31 maart 2010

Forensische accountant wél vrijgesteld van meldplicht Wwft

In het Financieele Dagblad van 4 maart 2010 schreven wij, in reactie op een artikel van 25 februari 2010 van advocaten Cees van Bavel en Diederik van Omme, over de vraag of de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) een bedreiging vormt voor de praktijk van private forensische accountants.

Beide advocaten menen dat een meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties de dienstverlening voor forensische accountants in gevaar kan brengen. De vraag of de Wwft ook van toepassing is op forensische accountancy, beantwoordden wij evenwel slechts impliciet en een opmerking daarover van Cees van Bavel (onder ons artikel) kon dan ook niet uitblijven. 

Wij zijn van oordeel dat bij een gevaar voor witwassen (of financieren van terrorisme) de Wwft van toepassing is op de dienstverlening 'forensische accountancy', en passen deze wet dan ook toe. Hiertoe zijn binnen ons kantoor interne procedures en een handboek vastgesteld. 

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) was ons inziens terecht al eerder van oordeel (al vóór de schriftelijke vragen aan minister van Financiën Wouter Bos) dat 'forensische accountancy' als gevolg van het ruime begrip 'externe accountant' onder de werking van de Wwft valt. Het BFT baseert zich hierbij nota bene verder op de door de beroepsorganisatie zelf uitgevaardigde en voor accountants in het algemeen geldende Gedragsrichtlijn persoonsgerichte onderzoeken.

Ook in de reeds in juni 2008 gepubliceerde Risk Based Approach Guidance for Accountants van de Financial Action Taks Force on money laundering (FATF) wordt forensic accountancy begrepen onder de beroepsactiviteiten van de externe accountant. De FATF-geschriften zijn belangrijke grondslagen voor de nationale wetgevers en de EU (derde antiwitwasrichtlijn) en zijn niet geheel te verwaarlozen bij het interpreteren van de wet. 

Nu de Wwft van toepassing is op forensische accountancy, doet zich de door Van Bavel en Van Omme opgeworpen vraag voor of dit tevens de plicht omvat om zogenoemde ongebruikelijke transacties aan het meldpunt (FIU/MOT) te melden. 

Als een opdracht van een advocaat is verkregen, waarbij geen strafrechtelijke aangifte is gedaan, zou dit volgens hen impliceren dat informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, via die indirecte weg alsnog bij de overheid terecht kan komen. 

Een meldplicht ingevolge de Wwft is echter ook voor de financieel forensisch onderzoeker een inbreuk op diens wettelijke en contractuele geheimhoudingsplicht. En als het een opdracht van een advocaat betreft, ook op het onder omstandigheden in afgeleide zin van toepassing zijnde, afgeleide verschoningsrecht. 

Beoordeling van de praktijk en de vele (inter-)nationale definities van 'forensische accountancy' leert dat het kenmerkende karakter van die activiteit betrekking heeft op dienstverlening die verband houdt met (potentiële) rechtsgedingen, dan wel het vermijden daarvan. Kortom dienstverlening die verband houdt met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding, of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.

Dergelijke werkzaamheden zijn in de Wwft uitgezonderd voor de belastingadviseur, advocaat, (kandidaat)notaris en degene die "in de uitoefening van een gelijksoortig juridisch beroep optreedt". Of een opdracht nu wel of niet van/via een advocaat is verkregen, redelijke wetsuitleg (doel/strekking) betekent ons inziens dat deze uitzondering dan ook op de forensisch financieel onderzoeker van toepassing is. 

In de Wwft gaat het niet om de functie of titel van de persoon, maar om de aard en inhoud van de werkzaamheid. Dit is ook een weerspiegeling van de praktijk: financieel forensisch onderzoek wordt veelal interdisciplinair verricht. 

Hoewel het BFT dit anders ziet valt niet in te zien waarom bij een dergelijke samenwerking alleen de forensisch accountant onder de meldplicht zou vallen. 

Cees Schaap en Marc de Gunst