Opinie 16 mei 2011

Stelling rechtbank over Wta-toetsingskader lijkt niet houdbaar

Op 7 april 2011 deed de Rechtbank te Rotterdam een opmerkelijke uitspraak in een beroepszaak van accountantskantoor KSG tegen de afwijzing door de AFM van haar Wta-vergunningaanvraag. De rechtbank stelde KSG in het gelijk en heeft de AFM gelast om alsnog de vergunning te verlenen.

De reden voor deze uitspraak (LJN BQ1017) is dat de rechtbank meent dat de AFM te streng is geweest in haar beoordeling. De door de AFM afgeschoten dossiers waren namelijk eerder in orde bevonden tijdens een opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling door collegakantoor AREP, dat zelf een Wta-vergunning heeft. En het gaat niet aan dat de AFM strenger oordeelt dan wat in de branche gebruikelijk is.

Tot zover de kern van deze uitspraak. Men zou denken dat dit een opsteker moet zijn voor de kantoren die nog worstelen met hun vergunningaanvraag (een stuk of vier, vijf meen ik). Of niet?

Als we de uitspraak nader beschouwen, dan valt hij uiteen in twee stellingen:
Ten eerste, de AFM mag niet strenger oordelen dan wat in de branche gebruikelijk is. Of nauwkeuriger geformuleerd, wat gebruikelijk was tot op het moment van invoeren van de Wta (Wet toezicht accountantsorganisaties).
En ten tweede, deze norm kan worden afgelezen aan de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelingen door AREP.

Op beide stellingen valt nog wel wat af te dingen.

De eerste stelling baseert de rechtbank op een citaat uit de Memorie van Toelichting bij de Wta:

"Bij de vergunningverlening is het de bedoeling dat de AFM gebruik maakt van de bestaande kwaliteitsbeheersingssystemen binnen de zelfregulering. Dit faciliteert een quick-scanachtige aanpak waarin de AFM soepel en flexibel tot vergunningverlening zou moeten kunnen overgaan. Daarin ligt dus niet besloten dat de AFM de sector bij de eerste vergunningverlening in den brede de maat neemt en aan een diepgravende vergunningverleningprocedure onderwerpt".

Tot zover de Memorie van Toelichting. Zij die een onderzoek van de AFM hebben ondergaan, weten hoever deze beschrijving is verwijderd van de werkelijkheid. Aan de andere kant, de Wta is ingevoerd om het kwaliteitsniveau in de accountancy te verhogen en dat was hard nodig ook (zie de inleiding van dezelfde Memorie van Toelichting, waar wordt ingegaan op de beursschandalen aan het begin van deze eeuw).

Er lijkt hier dus een contradictie te bestaan. Dat ziet de rechtbank ook, en daarom vervolgt zij met de opmerking dat de AFM na een overgangsperiode, in het kader van het doorlopende toezicht, wel een eigen (lees: strengere) beoordeling mag maken.

Daarmee wordt uit deze ene alinea in de Memorie van Toelichting dus het bestaan van een overgangsregime afgeleid: eerst soepel, later strenger normeren van het toezicht. Maar voor een dergelijk overgangsregime bestaat geen enkele steun in de wet. Mij dunkt dat de rechtbank de betekenis van deze alinea te ver oprekt.

Het lijkt er veel meer op dat de wetgever doelde op een praktische benadering van de vergunningverlening, waarbij optimaal gebruik zou worden gemaakt van het bestaande systeem van collegiale toetsing, echter zonder daarbij de norm te versoepelen. Zoals bekend is dat er niet van gekomen en heeft de AFM de vergunningverlening geheel zelf ter hand genomen.

De tweede stelling van de rechtbank luidt dat de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling die AREP op de betreffende dossiers heeft uitgevoerd, kan worden opgevat als een invulling van de norm die in de branche gebruikelijk is (was). Want, zegt de rechtbank, als dat niet zo is, had de AFM dat maar moeten stellen.

Dat lijkt mij onjuist.

Ten eerste is het niet duidelijk dat er naast de wet- en regelgeving ook nog een norm zou bestaan die vertelt hoe strikt je de wet- en regelgeving moet toepassen. Ik ken die norm in ieder geval niet.
Ten tweede is een opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling een marginale toets en dus van betrekkelijke betekenis voor de vergunningverlening.
En ten derde, als er al een gebruikelijke toetsingspraktijk zou zijn te onderkennen, dan toch zeker niet de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling (in opdracht van de kantoorleiding zelf), maar eerder de collegiale toetsingen van destijds door de beroepsorganisaties en het SRA.

De stelling van de rechtbank dat het aan de AFM zou zijn om aan te tonen dat het door AREP gehanteerde toetsingskader niet de in de branche tot dan toe gebruikelijke maatstaf is, is naar mijn oordeel niet houdbaar.

De AFM heeft zes weken de tijd om beroep in te stellen. Ik ben benieuwd.