Nieuws 14 april 2011

AFM te streng bij vergunning

De AFM heeft accountantskantoor KSG ten onrechte een vergunning geweigerd. De AFM had bij de beoordeling van de aanvraag moeten uitgaan van de regels van de branche. En van de goedkeuring van de kwaliteitsbeheersing door een externe accountant.

Dat heeft de rechtbank Rotterdam vorige week gezegd. Het is nog niet bekend of de AFM hoger beroep aantekent tegen deze uitspraak. De AFM zegt in een reactie de uitspraak te evalueren en beraadt zich over te nemen vervolgstappen.
KSG vroeg eind 2006 een vergunning aan. De AFM weigerde die in 2008 vanwege "ernstige tekortkomingen". Toen de AFM het bezwaar tegen de weigering afwees, ging KGS in beroep bij de rechtbank. 

Volgens de rechtbank moet de aanvrager van een vergunning bewijzen dat hij voldoet aan de eisen die met name de Wta stelt. Die taak rust niet op de AFM. 

Belangrijker in deze procedure is echter de vraag hoe streng de toezichthouder mag zijn. 

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wta staat: "Bij de vergunningverlening is het de bedoeling dat de AFM gebruikmaakt van de bestaande kwaliteitsbeheersingssystemen binnen de zelfregulering. (...) Daarin ligt dus niet besloten dat de AFM de sector bij eerste vergunningverlening in den brede de maat neemt en aan een diepgravende vergunningverleningprocedure onderwerpt." Tenzij er "contra-indicaties" aanwezig zijn. 

Volgens de rechtbank houdt dit in dat de AFM zich moet richten op het systeem van kwaliteitsbeheersing en integriteit van de accountantsorganisatie. Ook moet de toezichthouder letten op de deskundigheid en betrouwbaarheid van degenen die het dagelijks beleid (mede)bepalen. De AFM moet zich bij de eerste vergunningverleningprocedure beperken tot "een quick-scanachtige aanpak". Daarbij moet zij de op de Wet RA Wet AA gebaseerde Controle- en Overige Standaarden (COS) als uitgangspunt nemen. 

De AFM heeft bij de eerste vergunningverleningprocedure weliswaar de bevoegdheid om de aanvraag diepgravend te beoordelen aan de hand van controledossiers. Maar het druist in tegen het rechtszekerheidsbeginsel dat de toezichthouder de COS strenger uitlegt dan "wat tot op heden in de branche algemeen gebruikelijk is" en daar wordt geaccepteerd als "aanvaardbaar professioneel handelen". 

De AFM mag wel strengere normen hanteren. Maar dan moet zij de markt daarover eerst informeren en de tijd gunnen zich daarop in te stellen. Dat heeft de AFM niet gedaan. 

Om die reden kon de AFM niet voorbijgaan aan de positieve bevindingen van accountantskantoor AREP, dat de kwaliteit van de wettelijke controledossier bij KSG heeft goedgekeurd. De AFM heeft het oordeel van AREP niet ter discussie gesteld. 

Sterker nog, de rechtbank stelt vast dat de toezichthouder het oordeel van AREP gebruikt als basis voor twee verwijten: KSG heeft nagelaten een ongebruikelijke transactie te melden en heeft te laat stukken toegevoegd aan het controledossier. 

De rechtbank tilt niet zwaar aan de nagelaten melding. De Belastingdienst en het Openbaar Ministerie waren al van de jaarlijkse provisiebetalingen op de hoogte. 

Dat de stukken pas aan het controledossier zijn toegevoegd na eerdere opmerkingen van de AFM is volgens de rechtbank nog geen overtreding van Bta art. 11 lid 4 respectievelijk COS 230. 

Al met al heeft de toezichthouder niet aangetoond dat er sprake is van "ernstige tekortkomingen die in de weg staan aan vergunningverleningprocedure". 

De rechtbank beslist dat de AFM KSG binnen vier weken een vergunning moet verlenen, eventueel onder door de AFM te stellen voorwaarden.