Tuchtrecht

Partij-rapport merkenfraude is assurance

De accountant die vermeende merkinbreuken onderzoekt en weet dat zijn rapport gebruikt zal worden in een gerechtelijke procedure, geeft een vorm van assurance. Zeker als hij daarin feitelijk conclusies trekt. Dat mag op grond van NVCOS 3000. Maar dan moet het rapport wel een deugdelijke grondslag hebben. Die ontbreekt in dit geval.

Accountantskamer

Zaaknummers:
12/915 Wtra AK
Datum uitspraak:
19 maart 2013
Oordeel:
gegrond
Maatregel:
waarschuwing
Status:
berisping ipv. waarschuwing, CBb 1 december 2015, AWB 13/307 en 13/313
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2013:YH0359 , Samenvatting CBb-uitspraak

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een producent van onder meer sport- en vrijetijdsschoenen is rechthebbende op verschillende woord- en beeldmerken. Tegen een leverancier van sportschoenen voert hij een civiele procedure wegens inbreuken op zijn merkrechten.

De leverancier (bv 1) is onderdeel van bedrijf S. Dit bedrijf geeft zijn externe accountant de opdracht om de herkomst te onderzoeken van de leveranties van sportschoenen van één van de merken van de producent. De registeraccountant schrijft dat hij het onderzoek heeft uitgevoerd in overeenstemming met NVCOS 4400 (Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie).

Ook in de bevestigingen en rapporten bij vergelijkbare opdrachten schrijft de accountant dat hij zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd in overeenstemming met NVCOS 4400, om eraan toe te voegen: "Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat geen accountantscontrole is toegepast als bedoeld in art. 2:393 BW en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Dit houdt in dat aan onze rapportage, voor zover niet expliciet is vermeld, geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in deze rapportage opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop."

Bevindingen en werkwijze

Zijn bevindingen formuleert de accountant als volgt:

"Uit hoofde van ons onderzoek hebben wij vastgesteld dat: 1. In de periode van 1 januari 2008 tot en met 10 april 2008 geen leveringen Merk1 schoenen hebben plaatsgevonden".

"Deze informatie bevestigt dat de schoenen origineel zijn of dat de schoenen direct gekocht zijn bij de merkhouder."

In een ander onderzoek heeft hij "vastgesteld" dat de geleverde schoenen afkomstig zijn van Europese merk-distributeurs.

Voor de bevindingen baseert de accountant zich op:

  • inkoop- en verkoopfacturen;
  • vrachtbrieven/cmr's;
  • geld- en goederenbewegingen;
  • artikelcodes;
  • "overige informatie" die ter beschikking is gesteld, "al dan niet op grond van eigen onderzoek"
  • verklaringen die onder ede zijn afgelegd bij de notaris.

Wèl inbreuken

Bedrijf S gebruikt de bevindingen in verschillende civielrechtelijke procedures over vermeende merkinbreuken.

In één van die procedures gelast de Rechtbank Haarlem dat een onafhankelijk forensisch accountant inzage krijgt in de (in beslag genomen) administratie van een andere bv, zodat deze de digitale administratie van die onderneming kan onderzoeken. De onderzoekers stellen vast dat Bedrijf S betrokken is bij parallelimporten en merkinbreuken. Daarvoor wordt een veelvoud van wel en niet-bestaande bedrijven en vervoersdocumenten gebruikt.

De accountant van Bedrijf S komt met een toelichting, aanvulling en reactie. Hij herhaalt dat hij zijn werkzaamheden niet heeft uitgevoerd in het kader van een assurance-opdracht en hij dus geen zekerheid verstrekt over de getrouwheid van informatie.

De producent dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

  1. in drie brieven assurance gegeven zonder te vermelden dat de opdrachten zijn uitgevoerd volgens de standaarden van assurance-opdrachten en zonder deugdelijke grondslag;
  2. de doelomschrijving in het rapport van 3 augustus 2009 zo geformuleerd dat iedereen er een aankondiging in leest dat assurance gegeven zal worden;
  3. in het rapport van 3 augustus 2009 ten onrechte niet expliciet vermeld dat hij de externe accountant was van bedrijf S, maar zich kwalificeert als partijdeskundige, waaruit eens te meer blijkt dat hij assurance zal geven;
  4. in het rapport van 3 augustus 2009 de werkzaamheden en de voorwaarden van de opdracht niet met klaagster afgestemd, terwijl klaagster voor betrokkene onmiskenbaar belanghebbende was bij de opdracht;
  5. bij de beschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden met de woorden ‘nagegaan' en ‘vastgesteld' de suggestie gewekt dat hij concludeert dat de schoenen inderdaad afkomstig zijn van een Europese distributeur van het merk;
  6. bij de vaststelling in punt 4 van het rapport van 3 augustus 2009 - mede gelet op de hele context van het rapport - assurance gegeven, terwijl dat onder NVCOS 4400 niet mogelijk is;
  7. in het rapport van 3 augustus 2009 de brief gekwalificeerd als deskundigenbewijs en de brief daardoor een gewicht meegegeven dat voortvloeit uit assurance;
  8. in het rapport van 3 augustus 2009 feitelijk onjuist assurance gegeven, zoals blijkt uit het onderzoek van het adviesbureau;
  9. in het rapport van 3 augustus 2009 geschreven dat een leverancier hem door een notaris opgestelde beëdigde verklaringen (affidavits) ter hand heeft gesteld en daarmee ten onrechte de indruk gewekt dat het gaat om bewijsmiddelen die als basis kunnen dienen voor enige assurance. Ook in het rapport van 17 augustus 2010 vermeldt de accountant een door de notaris opgestelde beëdigde verklaring (affidavit), terwijl die geen bewijskracht hebben, tenzij betrokkene het tegendeel aantoont. In ieder geval is de conclusie die uit de verklaringen wordt getrokken onjuist;
  10. in het rapport van 3 augustus 2009 zo veel vragen opgeroepen, dat de producent er op eigen kracht geen chocola van kan maken;
  11. in de brieven van 23 maart 2010 en 16 februari 2011 het assurance-karakter van het rapport van 3 augustus 2009 bevestigd door zonder meer te verwijzen naar documentatie die is opgenomen in het dossier, zodat de lezers van de brief er maar op moeten vertrouwen dat de dossiers een deugdelijke grondslag vormen;
  12. in het rapport van 17 augustus 2010 de assurance gegeven dat de aan een afnemer verkochte schoenen afkomstig zijn van Europese distributeurs van de producent, terwijl het onderzoek van het adviesbureau aangeeft dat dit niet klopt.

Verder komt de producent, mede om voormelde klachtonderdelen te onderbouwen, met allerlei andere details uit het rapport die niet zouden deugen. Bovendien schrijft de klager later nog aan de Accountantskamer dat ook een deugdelijke grondslag ontbreekt voor de conclusie dat tussen 1 januari 2008 en 10 april 2009 geen schoenen van het merk zijn geleverd aan twee andere afnemers.

Oordeel

De klacht is gegrond.

De accountant verweert zich onder meer met het argument dat de klager op de zitting bij de Rechtbank Breda nog heeft gezegd dat de accountant in zijn rapport geen enkele assurance geeft. Door nu in de tuchtrechtelijke procedure een standpunt in te nemen dat daar haaks op staat, maakt hij op flagrante wijze misbruik van het tuchtrecht. Daarom moet de klacht over de assurance-aspecten stranden.

Volgens de Accountantskamer is er geen rechtsregel die klagers in een tuchtprocedure belemmeren om een andersluidend standpunt in te nemen dan in de civiele procedure. De Accountantskamer gaat dan ook over tot de behandeling van de klacht. Die komt er volgens de kamer in essentie neer op het verwijt dat de accountant in meerdere brieven en rapporten assurance geeft dat de ingekochte en verkochte schoenen origineel zijn en/of dat het gaat om goederen die afkomstig zijn van leveranciers binnen de EER zonder dat hij daarvoor een deugdelijke grondslag heeft.

Volgens de accountant interpreteert de klager het begrip assurance onjuist, omdat zijn uitleg niet past in de context van de zaak. De accountant herhaalt dat hij geheel conform NVCOS 4400 en verslag van feitelijke bevindingen heeft gemaakt, waaraan geen zekerheid kan worden ontleend. De zin: "Deze informatie bevestigt dat de schoenen origineel zijn of dat de schoenen direct verkocht zijn bij de merkhouder" is volgens de accountant slechts een feitelijke constatering. De accountant leest deze zin zo dat er op basis van zijn informatie kan worden vastgesteld dat de schoenen origineel zijn.

De Accountantskamer vindt dat de rapporten en brieven van de accountant door de bewoordingen wel degelijk concluderend zijn en deze daarom een aspect van assurance hebben. De accountant heeft voor die conclusie een deugdelijke grondslag nodig. De uitleg die de accountant geeft aan NVCOS 4400 is een "misinterpretatie". De bewoordingen die de accountant heeft gekozen stemmen niet overeen met deze standaard.

De accountant heeft evenmin gehandeld volgens NVCOS 4400 door bij het uitbrengen van het rapport op voorhand toestemming te geven aan zijn opdrachtgever om dit aan de advocaat te geven en een door die advocaat aangewezen forensisch accountant, alsmede om het rapport in te brengen als deskundigen bewijs ten behoeve van de civielrechtelijke procedure in Breda.

Dat de accountant diens toestemming wel heeft gegeven, versterkt de indruk dat de accountant gezien de aard van de opdracht wist of behoorde te weten wat daarvan de strekking was: zijn rapportage moest in rechte aantonen dat er geen sprake was van parallelimport en merkinbreuken.

De Accountantskamer haalt vervolgens zijn overwegingen aan uit een eerdere uitspraak. Daarin zegt de kamer dat een accountant als partij-deskundige conclusies moet kunnen trekken in rapportages die worden gebruikt in een gerechtelijke procedure. De Accountantskamer beveelt daarbij aan Standaard 3000 is te gebruiken in plaats van Standaard 4400, die het trekken van conclusies verbiedt. De rechter en het maatschappelijk verkeer hebben, kort gezegd, behoefte aan duidelijke conclusies.

Volgens de Accountantskamer zijn deze overwegingen ook van toepassing in deze klachtzaak. Daarom beoordeelt de kamer de brieven en rapporten als assurance-opdracht, waarvoor een deugdelijke grondslag nodig is. En die ontbreekt volgens de Accountantskamer.

De accountant heeft op de zitting onder meer het volgende verklaard: "Ik ben niet bij distributeur1 en distributeur2 geweest, maar heb wel inzage gehad in de factuurstroom tussen distributeur1 en distributeur2. Voor een nader onderzoek bij distributeur2 en distributeur1 heb ik geen aanleiding gezien. Op basis van de getoonde informatie ben ik ervan uitgegaan dat distributeur2 de schoenen bij distributeur1 had ingekocht. Mij is niet gebleken dat niet was geleverd of gefactureerd tussen distributeur1 en distributeur2."

Volgens deze toelichting heeft de accountant niet de gehele invoerroute van de schoenen naar bedrijf S onderzocht. Maar om de conclusies over de herkomst van de schoenen van bedrijf S deugdelijk te onderbouwen had dit wel op zijn weg gelegen. Alleen al hierom ontbeert het rapport een deugdelijke grondslag, nog afgezien van de strekking van de conclusies die afwijken van de bevindingen van de forensisch accountants. De accountant heeft hierdoor ondeskundig, onzorgvuldig en onprofessioneel gehandeld.

Omdat de klacht al gegrond is, laat de Accountantskamer de resterende onderdelen onbesproken.

Maatregel

Waarschuwing.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.