Tuchtrecht

Controle ponzifonds Weststaete te oppervlakkig

Een registeraccountant is niet professioneel-kritisch genoeg en keurt de jaarrekening van enkele vastgoedfondsen goed, hoewel hij te weinig controle-informatie had en naar eigen zeggen vooral aan de beleggers dacht.

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Zaaknummers:
20/796
Datum uitspraak:
19 september 2022
Oordeel:
hoger beroep ongegrond, klacht grotendeels gegrond
Maatregel:
tijdelijke doorhaling voor één maand
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:CBB:2022:612

» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een familie uit Soest wordt in 2015 veroordeeld voor een ponzifraude met vastgoed, waarbij beleggers voor miljoenen worden gedupeerd. Met onder meer de fondsen Weststaete*, HVO, Regge en DPF werd geïnvesteerd in Duits vastgoed. Hoewel de fondsengroep niet wettelijk verplicht is de jaarrekening te laten controleren, geeft het management een registeraccountant begin 2013 de opdracht de jaarrekening te controleren van vijf bv’s.

Twee registeraccountants uit het controleteam bespreken – zonder de aangeklaagde controlepartner - diverse posten uit de concept-jaarrekeningen en de financiële situatie van de bv’s met de directeur en de zoon van de familie. Volgens één van de registeraccountants zijn die vennootschappen technisch failliet. De jaarrekening van een fonds met buitenlands vastgoed geeft een minder rooskleurig beeld dan de prospectussen. Een ander fonds heeft een banksaldo van een half miljoen euro en weinig liquide middelen, terwijl de directie een pand wil kopen van 1,7 miljoen euro.

Eén van de accountants legt aan de hand van een tekening uit hoe de financiering van de fondsen lijkt te verlopen: het ene fonds wordt gefinancierd met kapitaal dat een nieuw fonds ophaalt. De zoon ontkent stellig dat er sprake is van een piramide. Hij zegt dat hij ruzie heeft met zijn vader en moeder en niets te maken heeft met de praktijken van zijn vader.

De accountants zeggen dat de directie:

  • een herstelplan moet maken;
  • de stichtingsbesturen moet inlichten over de situatie, bij voorkeur in aanwezigheid van de accountant;
  • de benoeming van de nieuwe accountant - de controlepartner die niet bij het gesprek is - moet bespreken met de besturen;
  • de stichtingsbesturen moet melden dat de jaarrekeningen 2011 niet vóór 31 januari 2013 kunnen worden gedeponeerd;
  • nadere stukken en informatie moet aanleveren aan de accountant.

Als het controleteam informatie vraagt aan de voorganger schrijft deze accountant-administratieconsulent onder meer dat:

  • over de aandeelhouder van de onderneming (de vader) ongunstige berichten in de pers verschenen nadat de onderneming klant was geworden;
  • de vader betrokken was bij het faillissement van één van de vastgoedbedrijven;
  • de achtergestelde lening van 3 ton, die in de prospectus wordt genoemd, niet is ontvangen;
  • de 2,25 miljoen euro die is ontvangen bij de uitgifte van obligaties niet is gebruikt voor de objecten die worden genoemd in de prospectus;
  • van dat bedrag in 2012 slechts ongeveer 4 ton in vastgoed is geïnvesteerd;
  • er 1,2 miljoen is doorgeleend aan een buitenlands fonds om (gedeeltelijk) een ander object te financieren;
  • obligatiehouders hierover niet zijn geïnformeerd;
  • de houdster van één van de bv’s kosten heeft doorberekend aan een andere bv, terwijl hierbij wellicht fictieve diensten werden geleverd dan wel te veel werd betaald voor de verrichte diensten;
  • er onvoldoende geld zal zijn om op de expiratiedatum de volledige hoofdsom van de obligaties te voldoen;
  • de directeur van twee ondernemingen wellicht een stroman is, terwijl de zoon zich intensief bezig houdt met het besturen van de ondernemingen zonder dat zijn bevoegdheid ergens is vastgelegd.

Het herstelplan van de groep komt er onder andere op neer dat het twee nieuwe obligatiefondsen zal emitteren en de rendementen niet meer vaststaan maar afhankelijk worden van het resultaat. In totaal zullen de fondsen 25 miljoen euro investeren. Er zal worden bezuinigd op advies- en marketingkosten; de kosten zullen worden betaald uit de jaarlijkse beheervergoeding van anderhalve ton.

Het controleteam schort de werkzaamheden op en legt de casus voor aan het hoofd van het Bureau Vaktechniek. Deze vindt de conclusie dat er sprake is van een piramidespel nog voorbarig, omdat:

  • de beschikbare middelen zijn besteed conform de mogelijkheden in het prospectus;
  • de klant heeft aangegeven op korte termijn te zullen voldoen aan fiscale verplichtingen en op lange termijn aan de verplichtingen tegenover de obligatiehouders;
  • er geen concrete aanwijzingen zijn dat de groep niet zal voldoen aan deze verplichtingen.

Volgens de vaktechnicus kan het team de klantrelatie continueren onder de voorwaarden van het kantoor en omdat derden niet hoeven te worden ingelicht. De controlepartner gaat door met de opdracht omdat:

  • het Bureau Vaktechniek geen beletsel ziet;
  • de groep tijdig heeft voldaan aan de voorwaarden van het kantoor;
  • het herstelplan haalbaar lijkt;
  • het controleteam een positieve indruk heeft van het management.

Medio 2013 geeft de controlepartner goedkeurende controleverklaringen af bij de jaarrekeningen 2011 van vijf vennootschappen. Volgens hem geven de jaarrekeningen een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van deze fondsen. In januari 2014 doet de FIOD een inval in het kantoor van de groep en neemt de administratie in beslag. De Rechtbank Midden-Nederland verklaart de vennootschappen niet lang daarna failliet en veroordeelt eind 2015 de familie en drie medewerkers. Drie bv’s worden veroordeeld wegens het medeplegen van gewoontewitwassen.

De curatoren klagen er bij de Accountantskamer over dat de controlepartner:

a. in januari 2013 tijdens het (eerste) gesprek met het management niet of te weinig heeft doorgevraagd;

b. onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het doorlenen van gelden van één van de bv’s aan een buitenlandse bv en hierover pas vragen heeft gesteld bij de eindbespreking met het management;

c. geen actie heeft ondernomen naar aanleiding van het herstelplan, waaruit bleek dat het management een piramidefonds wilde opzetten;

d. de daadwerkelijk opgehaalde obligatiegelden van de fondsen niet heeft vergeleken met de beoogde opbrengsten volgens de prospectussen;

e. de gedane investeringen niet heeft vergeleken met de investeringen die zouden worden gedaan volgens de prospectussen;

f. de aantrekking van bancaire financiering door de Duitse vennootschap niet heeft beoordeeld;

g. ten onrechte geen nadere werkzaamheden heeft uitgevoerd om de aard en omvang van de gemaakte fondskosten te controleren;

h. ten onrechte niet de feitelijke leiding van het concern heeft beoordeeld;

i. onvoldoende werkzaamheden heeft verricht om de continuïteit van de onderneming te beoordelen;

j. onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de transacties met gerelateerde partijen;

k. ten onrechte geen melding heeft gedaan bij de FIU-Nederland.

De Accountantskamer verklaart de klachtonderdelen b tot en met j gegrond, de klachtonderdelen a en k ongegrond en legt de accountant een tijdelijke doorhaling voor een maand op. De accountant gaat in hoger beroep.

Hogerberoepsgronden

De Accountantskamer heeft (onder meer) ten onrechte:

  1. de klachtonderdelen d, e, f en g tezamen behandeld met de klachtonderdelen b, c en i;
  2. de klachtonderdelen e en i over de waardering van het onroerend goed gegrond verklaard;
  3. klachtonderdeel b over de doorlening gegrond verklaard;
  4. klachtonderdeel c over de controle van het herstelplan gegrond verklaard;
  5. klachtonderdeel h over de gebrekkige aandacht voor de feitelijke leiding gegrond verklaard;
  6. klachtonderdeel j over onderzoek naar transacties met gerelateerde partijen gegrond verklaard;
  7. haar verbazing uitgesproken over de afwezigheid van de accountant bij een bespreking met het management.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

Ad 1 Gezamenlijk behandeling

De klachtonderdelen slaan alle op een herstelplan, dat de accountant noodzakelijk vond om zijn controlewerkzaamheden voor de Weststaete-groep voort te zetten. Hij had namelijk de indruk dat:

  • de financiële positie van de vennootschappen onder druk stond;
  • er een reële mogelijkheid was dat niet aan de toekomstige verplichtingen kon worden voldaan.

De accountant vroeg het management van de Weststaete-groep om meerjaren-, resultaat-, liquiditeits- en vermogensbegrotingen. Het management moest op grond daarvan een herstelplan opstellen. Uit dat plan moest blijken in hoeverre de vennootschappen nu en in de toekomst konden voldoen aan hun verplichtingen. De accountant had kennelijk serieuze zorgen over de continuïteit van de onderneming.

De continuïteit van het concern was van groot belang voor de beleggers in de fondsen van het concern. Zouden zij de beloofde rendementen ontvangen of hun inleg terugkrijgen? De Accountantskamer vond het herstelplan terecht cruciaal voor (de beoordeling van) de continuïteit van de vennootschappen. De zeven genoemde klachtonderdelen houden alle verband met de continuïteit van de ondernemingen en konden daarom gezamenlijk worden behandeld en beoordeeld. De Accountantskamer hoefde niet op alle klachtonderdelen afzonderlijk in te gaan.

Ad 2 Onroerend goed

Volgens de accountant heeft de Accountantskamer de klacht feitelijk uitgebreid met haar oordeel dat de accountant onvoldoende geschikte controle-informatie had over de waarde van het onroerend goed. Volgens het college is dit verwijt echter gewoon een onderdeel van de oorspronkelijke klacht. De continuïteit van de onderneming was, zoals gezegd, van groot belang en de (werkelijke) verkoopwaarde van het aangeschafte Duitse vastgoed ook. De obligatiefondsen draaiden immers geheel om de aanschaf van Duits vastgoed en de obligatiegelden werden ook alleen voor dit doel aangetrokken.

De Accountantskamer heeft op goede gronden geoordeeld dat de accountant onvoldoende geschikte controle-informatie had over de waarde van dit fonds.

Ad 3 Doorlenen geld (klachtonderdeel b)

De accountant kon goed volgen dat één van de bv’s een bedrag van 1,2 miljoen euro heeft doorgeleend aan het fonds met Duits vastgoed voor de aankoop van een bepaald pand.

Het college kan daarentegen niet begrijpen dat de accountant de doorlening van gelden niet verder heeft onderzocht. Er waren bij de accountant immers al eerder serieuze vragen gerezen over de continuïteit van de onderneming.

Hij en zijn controleteam hielden zelfs al rekening met een mogelijke piramideconstructie, waarbij het ene fonds wordt gefinancierd door kapitaal dat een ander fonds had opgehaald.

Het doorlenen had tot gevolg dat bij het doorlenende fonds structureel minder geld binnenkwam dan door dit fonds moest worden (uit)betaald. Daarnaast zou het doorlenen van geld gevolgen hebben voor het Duits vastgoedfonds, omdat dit fonds de lening na afloop moest terugbetalen. De accountant heeft dit expliciet betrokken bij de beoordeling van:

  • het herstelplan;
  • de liquiditeit en continuïteit van het concern.

Op zichzelf is het college het met de accountant eens dat het niet relevant is voor de jaarrekening van 2011 dat:

  • het concern in 2012 een pand had aangeschaft;
  • hierbij later een waardeverschil optrad.

Maar dit is niet de basis voor de – terechte - gegrondverklaring van klachtonderdeel b.

Ad 4 Verwachtingen herstelplan (klachtonderdelen b, c, en i)

Volgens de accountant heeft hij wel degelijk voldoende onderzocht of de prognoses voor de opbrengsten van de nieuwe fondsen en het terugvloeien van gelden naar bestaande, verlieslatende, fondsen reëel waren.

Het college vindt dat de accountant - juist vanwege de eerder geconstateerde noodzaak om een herstelplan op te stellen - bij de controle van de jaarrekeningen een (extra) diepgaand onderzoek had moeten doen naar:

  • de uitvoering van dit plan;
  • de continuïteit van de ondernemingen;
  • de onderliggende aannames.

De accountant erkent dat hij dit niet heeft gedaan. Wat hij achteraf zegt over wat hij wél heeft gedaan, is niet in het controledossier terug te vinden.

Ad 5 Feitelijke leiding (klachtonderdeel h)

De accountant vindt dat hij wel degelijk voldoende aandacht heeft besteed aan de feitelijke leiding van de onderneming. Maar volgens het college komt uit de stukken naar voren dat alle vennootschappen met elkaar waren verbonden via een holding. Voor die holding trad de zoon op als leidinggevende, terwijl zijn vader en zijn moeder er de enige aandeelhouders van waren. De functie van de zoon was echter nergens als zodanig geregistreerd.

De accountant nam genoegen met de antwoorden die hij hierover kreeg van de directie. In het controledossier zitten weliswaar enkele aantekeningen over wie de UBO’s zijn. De accountant heeft echter nooit deugdelijk beoordeeld en in het controledossier vastgelegd wie feitelijk de leiding had binnen de gecontroleerde ondernemingen en in hoeverre de familierelaties het risico vormden voor ‘management override’.

Ad 6 Transacties met gerelateerde partijen (klachtonderdeel j)

Volgens de accountant waren de transacties bij de gelieerde partijen niet ongepast en heeft hij deze consultancy-overeenkomsten aangesloten op de facturen en het grootboek.

Het college stelt vast dat de accountant dit inderdaad heeft gecontroleerd, maar niet heeft onderzocht of:

  • de bedragen terecht in rekening waren gebracht;
  • vader en zoon niet feitelijk middelen onttrokken aan de fondsen.

Zulk onderzoek lag voor de hand, omdat:

  • de consultancydiensten niet extern werden ingekocht, maar werden verleend door een onderneming, waarvan familieleden de enig aandeelhouder waren;
  • deze diensten werden uitbesteed vanwege het gebrek aan ervaring van het management op dit gebied;
  • de uitbesteding echter neerkwam op uitbesteding aan de uitbesteder.

Gezien de verbondenheid van de genoemde vennootschappen had de accountant deze betalingen diepgaander moeten beoordelen.

Ad 7 Afwezig bij besprekingen

De Accountantskamer heeft in overweging 4.11 van haar uitspraak “ten overvloede” haar verbazing uitgesproken over de afwezigheid van de controlerend accountant bij een gesprek en de eindbespreking met het management. Volgens de accountant is die aanwezigheid echter niet voorgeschreven.

Het college begrijpt dat de accountant met deze hogerberoepsgrond wil beklemtonen dat hij de controle-opdracht wel degelijk zorgvuldig heeft uitgevoerd. Maar voor de uitspraak van de Accountantskamer was dit amper van belang. Het college zegt “ten overvloede” dat het de accountant wel kan volgen in zijn opvatting, dat het minder gewenst is dat de Accountantskamer in een overweging ten overvloede een verwijt maakt dat geen onderdeel is van de klacht en dat ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Het verwijt is niet betrokken bij het tuchtrechtelijk oordeel en heeft geen formele gevolgen voor de accountant. Toch kan het nadelige gevolgen hebben in andere procedures.

Maatregel

De accountant vindt een tijdelijke doorhaling voor een maand te zwaar, omdat hij:

  • bij deze controle juist zijn verantwoordelijkheid heeft genomen;
  • verder is gegaan dan de rol van controlerend accountant van hem vraagt;
  • het belang van de obligatiehouders altijd voorop heeft gesteld;
  • zijn positie als controlerend accountant juist vanwege deze belangen heeft ingezet;
  • namelijk wilde bewerkstelligen dat er verbeteringen werden doorgevoerd;
  • het risico op een piramideconstructie wel degelijk heeft onderkend en daarnaar heeft gehandeld;
  • achteraf had gewild dat hij nog kritischer was geweest;
  • achteraf had gewild dat hij het zekere voor het onzekere had genomen en de opdracht had teruggegeven;
  • dit op dat moment niet in het belang van de obligatiehouders vond;
  • een lichtere maatregel op zijn plaats vindt áls hij al op de een of andere manier tekort zou zijn geschoten bij de controle;
  • het erop vindt lijken dat de Accountantskamer tegenwoordig bij controles waarop iets valt aan te merken (vooral in fraudezaken) standaard een maand doorhaling oplegt;
  • een zekere mate van maatregel-inflatie meent te zien;
  • meer maatwerk en het meewegen van alle relevante omstandigheden nodig vindt bij het bepalen van de maatregel.

In de ogen van het college heeft de accountant in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid. Dat is des te ernstiger omdat de financiële belangen van derden groot waren. Obligatiehouders hadden voor aanzienlijke bedragen geïnvesteerd in de te controleren fondsen en de fondsbeheerders wilden nog meer geld ophalen. In die context kon de goedkeurende accountantsverklaring bij de gecontroleerde jaarrekeningen 2011 een belangrijke rol spelen voor (potentiële) investeerders. Gezien deze context had de accountant zich aanzienlijk kritischer moeten opstellen.

Een tijdelijke doorhaling voor de duur van één maand is daarom passend en geboden.

Annotatie Lex van Almelo

Een vader, moeder en een zoon uit Soest zetten met Weststaete, HVO, Regge en DPF een groep fondsen op die volgens de prospectussen zullen investeren in Duits vastgoed. Omdat zij meer geld van beleggers willen aantrekken, vragen zij een registeraccountant om onverplicht een controle uit te voeren. De accountant maakt zich zorgen om de continuïteit en vreest na contact met een voorganger zelfs dat hij is gestuit op een piramidefonds. Maar het vaktechnisch bureau van dit top 10-kantoor ziet daarvoor geen bewijs en vindt dat de accountant kan doorgaan als de klant zich aan de gestelde voorwaarden houdt en een herstelplan uitvoert. De accountant vraagt de directie om een herstelplan, maar onderzoekt de uitgangspunten en de uitvoering van dat plan onvoldoende. In 2013 geeft hij een goedkeurende verklaring af bij de jaarrekening 2011.

De vrees voor discontinuïteit blijkt achteraf terecht, want de groep gaat failliet. De vader, moeder, zoon en enkele medewerkers worden veroordeeld wegens ponzifraude en witwassen. De curatoren dienen een klacht in tegen de accountant, die de controle in hun ogen veel te oppervlakkig heeft uitgevoerd. De Accountantskamer is dat met de curatoren eens. Ondanks de rode vlaggen heeft de accountant op veel punten te weinig onderzoek gedaan, zodat hij te weinig controle-informatie had om een goedkeurende verklaring af te geven. En dat terwijl hij naar eigen zeggen steeds het belang van de beleggers voor ogen had. Maar dat was juist een reden om de handdoek niet in de ring te gooien.

Volgens de Accountantskamer mocht de accountant niet zeggen of hij een Wwft-melding heeft gedaan bij de FIU. In hoger beroep staat dit niet ter discussie. Dat de accountant de fraude had moeten melden bij het KLPD – daarover is niet geklaagd en helaas dus ook niet geoordeeld.

In hoger beroep bevestigt het college het oordeel van de Accountantskamer vrijwel volledig, inclusief de tijdelijke doorhaling voor een maand. Het college deelt echter ook een gevoelige tik uit aan de kamer. Die heeft er “ten overvloede” haar “verbazing” over uitgesproken dat de accountant afwezig was bij enkele besprekingen met de directie. ‘Ten overvloede’ betekent dat het gaat om een verzuchting die los staat van de klacht en die geen invloed heeft op het oordeel of de maatregel. De accountant meent echter dat dit verwijt van de tuchtrechter tegen hem kan worden gebruikt.

Het college zegt “ten overvloede” dat het de accountant wel kan volgen in zijn opvatting, dat dit ongewenst is. De verzuchting kan hem blijven aankleven als een verwijt van de tuchtrechter, met mogelijk nadelige gevolgen in andere procedures vandien.

Het is goed voor te stellen dat een lid van de Accountantskamer het optreden van een accountant verbazend vindt. Die verbazing uiten op de zitting is dan wellicht al iets te bevaderend of bemoederend. Maar de verbazing noteren in de openbare uitspraak gaat duidelijk te ver.

Ik ga hier dus ook niet opschrijven wat ik ervan denk.

*) Het college noemt de naam in de uitspraak.

reacties

Reageer op dit artikel

Spelregels debat

    Aanmelden nieuwsbrief

    Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

    Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.