Tuchtrecht

Hoor en wederhoor niet nodig bij cijferanalyse

In opdracht van een curator onderzoekt een registeraccountant het resultaat van een onderneming. Omdat het een puur cijfermatig onderzoek is zonder conclusie, hoefde de onderzoekster geen hoor en wederhoor toe te passen.

Accountantskamer

Zaaknummers:
22/1028 Wtra AK
Datum uitspraak:
24 februari 2023
Oordeel:
ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2023:14

» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Apropos bv en haar directeur-eigenaar Hesco Holding* bv zijn in een civielrechtelijke procedure verwikkeld met de curator van het failliete Apropos International, dat onderdeel was van het kledingconcern WE. Hesco verkoopt in 2005 de activa en passiva van Apropos bv aan Apropos International i.o. (ApInt), dat speciaal is opgericht om daarin de activiteiten van Apropos bv onder te brengen. De aandelen in ApInt zullen worden gehouden door Trend Fin.

Verder sluit Apropos bv met Trend Fin en WE een winstrechtenovereenkomst. Daarin staat dat Apropos bv behalve de koopprijs recht heeft op een aanvullende goodwillvergoeding (een ‘winstrecht’) van in totaal 350.000 euro als het resultaat van de activiteiten, activa en passiva in het boekjaar 2006 niet negatief is.

Apropos en Hesco voeren daarna diverse civielrechtelijke procedures over het winstrecht. Nadat ApInt in 2009 failliet is gegaan, zet de curator de procedures voort. De verkoper en de koper verschillen met name van mening over de vraag of in 2006 wel of niet sprake was van winstgevendheid. De rechtbank wijst de vorderingen van de verkoper af. In hoger beroep gaat het Gerechtshof Amsterdam in een tussenarrest echter uit van een andere uitleg van het winstrecht dan de rechtbank deed.

Uitgaande van gelijkblijvende omzet en kosten bedroeg de winst op grond van de door WE International verstrekte cijfers: 509.096 euro gedeeld door 8 x 12 = 763.644 euro over het gehele jaar 2006. Als de afschrijving van de ZaZa-vordering van 463.000 euro daarvan wordt afgetrokken, resteert een winst van 300.644 over 2006. “In ieder geval was het resultaat dan niet negatief,” aldus het hof.

Het hof stelt verder vast dat artikel 4.4 van de winstrechtenovereenkomst betekent dat de kosten met de omzet mogen meestijgen en de verhouding kosten : omzet gelijk moet blijven. Omdat de omzet niet is gestegen ziet het hof vooralsnog geen aanleiding rekening te houden met (veel) hogere kosten, zoals de curator voor ogen heeft.

Het hof gaat er dus van uit dat de cijfers van Apropos/Hesco juist zijn en ApInt dus het winstrecht moet betalen. Maar de curator c.s. krijgen een kans om alsnog te bewijzen dat het resultaat van ApInt in het jaar 2006 negatief was en dus geen winstrecht verschuldigd is, ervan uitgaande dat de verhouding tussen de kosten en de omzet gelijk zou blijven.

Rapport accountant

Om dit tegenbewijs te leveren, doet de curator een beroep op de accountant, die in juni 2020 een rapport uitbrengt. Zonder succes. Het gerechtshof verklaart voor recht dat Trend Fin en WE International contractueel gehouden zijn het overeengekomen winstrecht te voldoen en dat deze partijen het winstrecht hoofdelijk moeten betalen.

Het hof baseert zich onder meer op bijlage 4 bij het rapport van de accountant. Bij de ‘Onderbouwing jaarstukken’ staat in het grootboek van ApInt bij ‘Profit & Loss, B Cost of sales, 2 Logistics’ in de kolom Apropos een bedrag van 520.838 euro waarnaast de naam is geschreven van Tricotop, het grootste bedrijfsonderdeel binnen het kledingconcern. Hesco c.s. wijst voor de verwevenheid tussen dat onderdeel en ApInt naar het faillissementsverslag van ApInt d.d. 11 maart 2014. Daarin staat dat:

  • de reden van het faillissement vooral gelegen lijkt in het feit dat de marge die gemaakt werd, te laag was om de kosten te dekken;
  • de kosten vele malen te hoog waren in verhouding tot de omzet;
  • dit onder meer samenhing met de intercompany-verhoudingen tussen Tricotop en Hesco en de manier waarop de diverse zaken boekhoudkundig werden verwerkt;
  • een en ander mogelijkerwijze niet tijdig werd herkend, omdat de administratie niet volledig op orde was.

Volgens Hesco betreft het bedrag van 520.838 euro kosten van Tricotop die ten onrechte zijn toegerekend aan ApInt om op deze manier onder de betaling van het winstrecht uit te komen. De curator c.s. heeft dat op de zitting in hoger beroep bestreden door te stellen dat de toenmalige general manager van ApInt stevige bonussen voor zichzelf had bedongen, die afhankelijk waren van de winst. Daarom zou het “volstrekt onlogisch” zijn om kosten van Tricotop te boeken op ApInt.

In tweede instantie heeft de curator op de zitting gezegd dat het gaat om voorraadopslagkosten van ApInt. De curator heeft dit niet onderbouwd, terwijl Hesco dit bestrijdt. Het hof volgt daarom Hesco en neemt aan dat het bedrag van 520.838 euro kosten van Tricotop zijn die ten onrechte zijn toegerekend aan ApInt. Als het resultaat van ApInt in 2006 met dit bedrag wordt gecorrigeerd dan is het resultaat niet negatief.

Voor de werkelijke kosten speelt nog een andere post mee. Volgens rechtsoverweging 3.24 van het tussenarrest staat vast dat 463.000 euro van de vordering op ZaZa oninbaar was en moest worden afgeschreven. De oninbaarheid vermindert de winst die op grond van de winstrechtenovereenkomst relevant is. Het rapport van de forensisch accountant vermeldt niet dat dit bedrag is afgeschreven, maar dat is voor de beoordeling niet relevant. Want ook als dit bedrag buiten beschouwing wordt gelaten, is de winst niet negatief. Uitgaande van het laatste door de accountant begrote bedrag van 423.000 negatief komt het resultaat volgens het hof dan uit op 351.838 euro positief.

Apropos en Hesco dienen een klacht in tegen de accountant omdat zij zich in haar tweede rapport ten onrechte heeft gericht naar de wensen van haar opdrachtgever.

Klacht

De accountant heeft:

a. bij het maken van haar rapport geen rekening gehouden met het standpunt van Apropos/Hesco en niet alle beschikbare informatie meegenomen in haar rapport;

b. omstandigheden die zij kende of behoorde te kennen niet betrokken in haar professionele oordeelsvorming;

c. ten onrechte een rapport opgemaakt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de verstrekte informatie onjuist, onvolledig en misleidend was;

d. ten onrechte geweigerd om de intercompany-kosten te onderzoeken en onderdeel te maken van haar rapport.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Ad a, b en d

De accountant zegt dat zij:

  • haar rapport heeft opgesteld naar aanleiding van de bewijsopdracht die het hof aan de curator heeft gegeven in het tussenarrest van 28 januari 2020;
  • bij haar werkzaamheden is uitgegaan van de manier waarop het hof de winstrechtenovereenkomst uitlegt in het tussenarrest, ook voor wat betreft het kostenniveau;
  • op basis van dit uitgangspunt en het beschikbare cijfermateriaal een cijfermatige analyse heeft gemaakt.

Volgens Accountantskamer is op de genoemde werkzaamheden geen specifieke Standaard van toepassing, maar de NBA-handreikingen 1111 (overige opdrachten) en 1127 (opdrachten uitgevoerd ter onder ondersteuning bij [potentiële] geschillen). Anders dan de Standaarden van de NV COS zijn de NBA-handreikingen geen wettelijke voorschriften. Een NBA-handreiking niet of niet correct toepassen kan alleen een tuchtrechtelijk verwijt opleveren als en voor zover daarmee de Wet op het accountantsberoep en in het bijzonder de VGBA worden geschonden.

Gezien de context waarbinnen de opdracht is verleend, heeft de accountant terecht de uitleg van de winstrechtenovereenkomst door het hof gevolgd. Anders zou haar rapport immers niet bruikbaar zijn geweest. Dit uitgangspunt en de beperking tot een cijfermatige analyse op basis van het beschikbare cijfermateriaal heeft zij voldoende toegelicht in haar rapport.

Heeft zij ten onrechte geen rekening gehouden met het standpunt van Hesco/Apropos? In paragraaf 4.9 van NBA-handreiking 1127 staat dat hoor en wederhoor veelal verplicht is, tenzij dit absoluut niet noodzakelijk is om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Volgens de Accountantskamer:

  • laat de accountant in haar rapportage zien wat de bronnen zijn van het gebruikte cijfermateriaal;
  • geeft zij de beperkingen en onzekerheden aan die van belang zijn voor de interpretatie van de berekeningen;
  • gaat het om een analyse met een puur cijfermatig karakter;
  • trekt zij in haar rapport geen conclusies;
  • zijn hoor en wederhoor in dit geval niet noodzakelijk voor een deugdelijke grondslag.

Hesco/Apropos hebben niet duidelijk gemaakt welke informatie de accountant zou hebben genegeerd in het rapport. Over het vermeende gebrek aan aandacht voor de daadwerkelijke kostenpost-overname, waaronder de Tricotop-post, geldt dat de accountant de werkelijke kosten niet hoefde te onderzoeken. Zij heeft in het rapport duidelijk aangegeven dat haar berekeningen en analyse zich beperkten tot het toepassen van het kostenniveau in procenten van de omzet vóór overname (2005) op de omzet ná overname (2006). Dit sluit aan bij de uitleg van de winstrechtenovereenkomst in het tussenarrest van het hof. Dat het gerechtshof uiteindelijk alsnog rekening heeft gehouden met de Tricotop-kosten als onderdeel van de werkelijke kostprijs van de omzet in 2006, maakt wat dit betreft niet uit.

Ad c Onjuiste, onvolledige, misleidende informatie

De klagers hebben niet onderbouwd dat de accountant geen rapport had mogen opstellen, omdat zij wist of behoorde te weten dat ApInt weigerde de juiste cijfers aan te leveren.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Financieel forensisch onderzoek doe je als accountant per definitie in een spanningsveld. Er is namelijk altijd sprake van een juridische of politieke conflictsituatie en de ontevreden partij vindt al snel dat de accountant zijn of haar werk niet goed heeft gedaan. De lage tuchtrechtelijke klaagdrempel biedt de ‘slachtoffers’ van het onderzoek de kans relatief gemakkelijk hun gram te halen. Niet geschoten is altijd mis. En ook als de klacht ongegrond wordt verklaard, heb je die vermaledijde onderzoeker toch maar mooi op kosten gejaagd en flink van zijn of haar werk afgehouden.

De forensisch accountant in deze zaak kreeg al twee keer eerder een klacht aan haar broekrok. Die klachten zijn definitief ongegrond verklaard (waarvan eentje ook in hoger beroep). Zij vond de klachtprocedures niettemin welletjes en schreef zich uit als registeraccountant om van het gedoe en alle negatieve energie af te zijn. Toen zij zich uitschreef moest deze derde klacht – over een rapport van toen zij nog registeraccountant was - nog worden ingediend. Ook deze klacht blijkt nu ongegrond.

De inzet van de klacht is het rapport dat de forensisch accountant opstelde in opdracht van de curator van Apropos International. Dit onderdeel van kledingconcern WE en C&A ging in 2009 failliet, vier jaar na de aankoop van de activa en passiva van Apropos bv in 2005. Bij de verkoop was ook een winstrecht voor de verkoper afgesproken: deze zou 3,5 ton ontvangen als Apropos International in het volgende boekjaar winst zou maken. Onder winst werd verstaan: een niet-negatief resultaat.

Volgens de verkoper was het resultaat in 2006 positief. In een procedure eist hij de vruchten van zijn winstrecht op bij de koper. Na het faillissement van de koper neemt de curator het stokje over. Hij vraagt de registeraccountant om een rapport op te stellen voor de procedure in hoger beroep. In het rapport gaat zij uit van de uitleg die het gerechtshof gaf aan de winstrechtovereenkomst. Zij onderzoekt daarom niet de werkelijke kosten, maar extrapoleert het percentuele aandeel van de kosten in de omzet van boekjaar 2005 naar boekjaar 2006. Dat is een puur cijfermatige analyse, die geen hoor en wederhoor behoeft als de accountant geen conclusies trekt. Dat de accountant is uitgegaan van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie heeft de klager niet aangetoond.

Voor opdrachten als deze bestaan geen Standaarden, maar wel handreikingen (in dit geval 1111 en 1127). Handreikingen zijn geen wettelijke voorschriften, dus een bepaling uit een handreiking niet (correct) toepassen is alleen tuchtrechtelijk verwijtbaar als daardoor de Wet op het accountantsberoep en met name de VGBA worden geschonden. Daar is in dit geval dus geen sprake van.

Atypisch in dit geval is dat de klager in de civielrechtelijke procedure gelijk heeft gekregen, maar toch een tuchtklacht heeft ingediend.

*) De namen van de betrokken bedrijven staan in de arresten van het gerechtshof, waarnaar de Accountantskamer verwijst.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

Aanmelden nieuwsbrief

Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.