» Direct naar annotatie

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een registeraccountant begint in 2007 als financieel directeur (cfo) van een accountantskantoor en wordt na verloop van tijd benoemd tot statutair bestuurder van het kantoor en voorzitter van de raad van bestuur. Eind 2021 wordt hij ontslagen. Het kantoor wordt overgenomen.

De bestuursvoorzitter heeft bij de halfjaarcijfers per 30 juni 2019 en 30 juni 2020 complianceverklaringen verstrekt aan de financierende bank. In deze door hem ondertekende verklaringen bevestigt de voorzitter dat in de voorafgaande twaalf maanden is voldaan aan de ratio’s die zijn afgesproken voor de continuering van de verleende kredieten  (de ‘Senior Net Debt/EBITDA’ en de solvabiliteit).

Ten behoeve van de controlerend accountant ondertekent de bestuursvoorzitter op 24 juni 2020 en 25 juni 2021 een Letter of Representation bij de jaarrekening 2019 respectievelijk 2020. De controlerend accountant keurt de jaarrekeningen goed. In augustus 2021 trekt hij echter de goedkeurende controleverklaring bij de jaarrekening 2020 in. Eind 2021 wordt de jaarrekening 2020 opnieuw vastgesteld, inclusief foutherstel. In de toelichting op de geconsolideerde balans en winst-en-verliesrekening staat een paragraaf ‘1.3 Foutherstel’. Die correctie betreft jaarrekeningposten in de balansen per 1 januari 2019 en 2020 en in de winst-en-verliesrekening over 2019.

Twee klokkenluiders melden in juni 2021 aan de opvolger van de bestuursvoorzitter dat er administratieve onregelmatigheden zijn, onder andere bij de halfjaarcijfers per 30 juni 2020. Deze cijfers zijn een jaar eerder gepresenteerd aan de raad van commissarissen en de bank. Volgens de opvolger hebben de commissarissen en de bank verschillende versies van de halfjaarrapportage 2020 gekregen. De vertrokken bestuursvoorzitter geeft in een memo een verklaring voor de verschillen tussen de beide rapportages.

Naar aanleiding van de klokkenluidersmeldingen laat de raad van commissarissen een forensisch accountant een onderzoek doen. De klokkenluiders hebben intussen ook gemeld dat de vertrokken bestuursvoorzitter in 2019 en 2020 vermoedelijk niet de vereiste toestemming aan de raad van commissarissen heeft gevraagd voor twee kredietovereenkomsten. Ook dat wordt onderzocht. In oktober 2021 brengt de onderzoeker zijn rapport uit.

De voormalig bestuursvoorzitter, die ziek thuis zit, wordt in november 2021 ontslagen door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. De accountant schrijft zich uit bij het NBA-register. De stichting die tot de overname de aandelen van het kantoor hield, dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft (als voorzitter van de raad van bestuur en cfo):

a. onjuiste (tussentijdse) financiële gegevens verstrekt aan de bank, waaronder halfjaarcijfers en jaarcijfers 2019 en 2020, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat die gegevens afweken van de werkelijke gegevens in de administratie;

b. onjuiste (tussentijdse) financiële gegevens verstrekt aan de raad van commissarissen en aan de aandeelhouder, waaronder halfjaarcijfers 2019 en 2020 en de belastingpositie in 2020, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat die gegevens afweken van de werkelijke gegevens in de administratie;

c. bij het verstrekken van de onder a. bedoelde halfjaarcijfers aan de bank door hem getekende complianceverklaringen afgegeven, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat die verklaringen niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid;

d. zowel aan de bank als aan de raad van commissarissen in de halfjaarcijfers 2020 een belastingschuld van 11.160.000 euro gerapporteerd, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat die belastingschuld 22.500.000 euro bedroeg;

e. onware jaarrekeningen over 2019 en 2020 opgemaakt dan wel laten opmaken, met afwijkingen van materieel belang en die:

• ter controle verstrekt aan de controlerend accountant;
• ter ondertekening verzonden aan de raad van commissarissen;
• ter vaststelling toegezonden aan de algemene vergadering van aandeelhouders;
• ter informatie verstrekt aan de ondernemingsraad en voor zover het de jaarrekening over 2019 betreft, deze gedeponeerd dan wel laten deponeren bij de Kamer van Koophandel en deze gepubliceerd op de kantoorwebsite;

f. onjuiste bevestigingen bij de jaarrekeningen 2019 en 2020 (LOR) afgegeven aan de externe accountant, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze verklaringen niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid;

g. na de klokkenluidersmeldingen een memorandum opgesteld en aan de raad van commissarissen verstrekt met een onware en misleidende voorstelling van zaken over de werkelijke gang van zaken;

h. zonder de vereiste statutaire toestemming van de raad van commissarissen nieuwe financieringsarrangementen gesloten;

i. geen maatregel genomen om de onjuistheid, onvolledigheid of misleiding weg te nemen noch de gebruikers van de informatie hierover ingelicht; hij heeft niet meegewerkt aan het forensisch onderzoek naar aanleiding van de klokkenluidersmelding.

Oordeel

De klachtonderdelen a, b, c en d zijn gegrond voor wat betreft de halfjaarcijfers 2020; klachtonderdeel h is gegrond en de klachtonderdelen e, f, g en i zijn ongegrond.

Normen en beleidsvrijheid bestuurder

De klacht gaat over de werkzaamheden als bestuurder, waarvoor vakbekwaamheid als accountant werd of kon worden aangewend. De accountant heeft professionele diensten verricht bij het opstellen en rapporteren van halfjaarcijfers en jaarrekeningen. De Accountantskamer toetst het handelen of nalaten van de accountant daarom aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

De accountant moest juiste en volledige cijfers rapporteren. Dat een bestuurder een zekere beleidsvrijheid heeft, neemt niet weg dat hij te allen tijde juiste en volledige cijfers moet rapporteren. De beleidsvrijheid als bestuurder slaat op beslissingen van bedrijfsmatige aard (zoals investeringen) of over het opmaken van een jaarrekening. Een voorbeeld van het laatste is de keuze voor de waardering van materiële vaste activa volgens het kostprijsmodel of actuelewaardemodel als de regelgeving meer dan één verwerkingsmogelijkheid toestaat. De beleidsvrijheid die de accountant toekwam als bestuurder speelt bij de beoordeling van de klacht geen rol.

Ad a, b, c en d Halfjaarcijfers 2019 en 2020

De klacht gaat vooral over de halfjaarcijfers 2020. Medio 2020 zijn deze cijfers gepresenteerd aan de bank, de raad van commissarissen en de aandeelhouder onder verantwoordelijkheid van de accountant. De raad van commissarissen en de aandeelhouder (hierna kortweg de raad van commissarissen) hebben identieke cijfers ontvangen en de bank andere. De cijfers in de rapportages voor de bank respectievelijk de raad van commissarissen verschillen op onderdelen van elkaar:

• in de resultatenrekeningen bedraagt de omzet in het rapport aan de bank 51.925.028 euro en in het rapport aan de raad van commissarissen 46.873.167 euro. Volgens de interne administratie bedraagt de omzet over het eerste halfjaar 2020 43.450.751 euro;
• de post ‘Belastingen en premies soc. verz.’ staat in de rapportages aan de bank en de raad van commissarissen op 11.160.901 euro, terwijl die volgens de interne administratie 22.591.101 euro bedraagt; uit voorafgaande journaalposten is af te leiden dat deze verplichting is verlaagd.

Het enkele feit dat de rapportages afwijken van elkaar en/of de interne administratie hoeft niet te betekenen dat er sprake is van fouten. Er kan een goede reden zijn voor het verschil tussen bedragen die aan een raad van commissarissen respectievelijk aan de bank worden gerapporteerd, ook als het om vergelijkbare posten gaat. De rapportages moeten wel berusten op een deugdelijke grondslag.

In het rapport van de ingeschakelde onderzoeker staat dat volgens de interne administratie per 30 juni 2020 voor in totaal 16.882.608 euro aan aanslagen loonbelasting (over de maanden januari t/m mei 2020) en omzetbelasting (over het vierde kwartaal 2019 en het eerste kwartaal 2020) waren opgelegd. In verband met coronamaatregelen was uitstel van betaling verleend.
De totale belastingschuld per 30 juni 2020 was volgens de onderzoeker ongeveer 22,5 miljoen euro.

De Accountantskamer komt op basis van de overgelegde stukken en onbetwiste stellingen van beide partijen op een totaal van 23.443.005 euro aan kortlopende belastingschulden. De tuchtrechter constateert dat dit bedrag hoger is dan de 16.882.608 euro en het gespecificeerde bedrag van “ruim € 22,5 mln.” waar de onderzoeker op uitkomt. Bij de 23.443.005 euro telt de Accountantskamer de voorziening voor ‘Latente belastingverplichtingen’ ad 4.617.848 euro mee. Daarmee komt de totale belastingschuld per 30 juni 2020 op 28.060.853 euro. Volgens de accountant moet daarvan 5 miljoen euro aan vennootschapsbelasting wegens een fiscaal verlies worden afgetrokken. In dat geval resteert een belastingschuld van iets meer dan 23 miljoen euro.

Hoe het ook zij - de beschikbare cijfers sluiten niet aan met de 11.160.901 euro die de toenmalige bestuursvoorzitter heeft gerapporteerd, naast de latente belastingschuld van 4.617.848 euro. De rapportages aan de bank en de raad van commissarissen berusten op het punt van de belastingschuld dus niet op een deugdelijke grondslag. Dat houdt in dat ook een of meer andere posten in de halfjaarcijfers 2020 niet op een deugdelijke grondslag berusten. Het verschil met de berekende belastingschuld per 30 juni 2020 moet immers in een of meer andere balansposten – en wellicht ook posten in de resultatenrekening – zijn verwerkt, al dan niet via (extracomptabele) voorafgaande journaalposten.

Het ontbreken van een deugdelijke grondslag kan worden toegerekend aan de toenmalige bestuursvoorzitter, omdat deze verantwoordelijk was voor de rapportage aan de bank en de raad van commissarissen en deze de complianceverklaring heeft ondertekend. De inmiddels uitgeschreven accountant heeft in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Behalve onjuiste cijfers over de belastingschuld zou de bestuursvoorzitter in de halfjaarrapportages 2020 aan de bank en de raad van commissarissen ook verschillende omzetbedragen hebben gepresenteerd: 51.925.028 respectievelijk 46.873.167 euro. Deze bedragen wijken af van het omzettotaal van 43.450.751 euro volgens de interne administratie. Volgens de bestuursvoorzitter is aan de raad van commissarissen alleen de gefactureerde omzet gerapporteerd, maar aan de bank de omzet inclusief mutatie onderhanden werk.

Omdat de gerapporteerde belastingschuld niet deugdelijk is gefundeerd en andere posten daardoor ook niet, is inhoudelijke behandeling van dit verwijt volgens de Accountantskamer niet nodig, omdat die niet kan bijdragen aan het doel dat de tuchtrechtspraak dient: het bevorderen van het optimaal functioneren van accountants. (Zie ook punt 10.4.4 van deze uitspraak).

Wat betreft de halfjaarcijfers 2019 is de klacht onvoldoende onderbouwd en dus ongegrond. De raad van commissarissen heeft de rapportages per 30 juni 2019 niet laten onderzoeken en deze rapportages zijn niet overgelegd. In tegenstelling tot bij de halfjaarcijfers 2020 heeft de aandeelhouder niet toegelicht en onderbouwd dat de verschillen tussen de gerapporteerde bedragen zijn terug te voeren op bepaalde voorafgaande journaalposten. De toenmalige bestuursvoorzitter heeft dit verwijt daarentegen gemotiveerd aangevochten.

Ad a, b, e en f  Jaarcijfers 2019 en 2020 en Letters of Representation

De klagende aandeelhouder verwijst naar de ‘sheet foutherstel’, die echter te laat is binnengekomen om toe te laten als bewijsmiddel. Volgens de Accountantskamer kun je ook niet enkel op basis van het in de jaarrekening toegelichte foutherstel vaststellen dat de bestuursvoorzitter bij het opstellen van de jaarrekening 2019 en de (eerste) jaarrekening 2020 de fouten had moeten opmerken en corrigeren. De Accountantskamer vindt het verweer van de bestuursvoorzitter dat de controlerend accountant de jaarrekeningen heeft goedgekeurd overigens niet valide: hij kan zich daar niet achter verschuilen.

Ad g Memo 27 juli 2021

Volgens de aandeelhouder bevat dit memo op vijf punten onjuistheden. De stichting baseert zich op het rapport van de onderzoeker, maar heeft dit verwijt onvoldoende onderbouwd.

Het verweer van de bestuursvoorzitter komt erop neer dat:

• in de rapportage aan de raad van commissarissen de mutatie onderhanden werk niet werd meegenomen en in de (later opgemaakte) rapportage aan de bank wel;
• de rapportage aan de raad van commissarissen eerst is opgesteld en die aan de bank daarna, terwijl de datering door de onderzoeker niet vaststaat;
• de halfjaarrapportage 2020 is met reden zowel op 31 juli 2020 als op 25 augustus 2020 aan de raad van commissarissen toegezonden;
• de post onderhanden werk in de rapportage aan de bank hoger is dan in de rapportage aan de raad van commissarissen;
• de belastingschuld in beide rapportages gelijk is en de omzet niet ten bate (debet) van de belastingschuld is geboekt.

Op de zitting heeft de aandeelhoudersstichting dit verweer niet gefundeerd genoeg tegengesproken. De stichting beroept zich op de uitkomsten van het eigen interne onderzoek, de nadere controle van het kantoor van de controlerend accountant en de opvatting van de klokkenluiders. Dat is niet voldoende; het gaat om de onderbouwing en daaruit had moeten blijken dat de bestuursvoorzitter onjuiste informatie heeft verstrekt in het memorandum.

Ad h Ontbrekende toestemming raad van commissarissen

Bij de uitbreiding van een kredietfaciliteit met 1,5 miljoen bij de bank in 2019 en op het aangaan van een leaseovereenkomst met een andere financier in 2020 ontbrak de toestemming van de raad van commissarissen.
Volgens de statuten van het accountantskantoor had het bestuur die goedkeuring wel nodig.
Dat het rekening-courantkrediet met eenzelfde bedrag is verlaagd en dat de totale schuldpositie niet is toegenomen, doet niet af aan de statutaire verplichting om voor het aangaan van de leningovereenkomst toestemming te vragen aan de raad van commissarissen. Door dit ten onrechte na te laten, heeft hij in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.

Datzelfde geldt voor de financial lease-overeenkomst voor een bedrag van 567.228,50 euro. Dit is een nieuw krediet. Dat in de voorgaande tien jaar voor vergelijkbare contracten geen goedkeuring aan de raad van commissarissen zou zijn gevraagd, wil volgens de Accountantskamer nog niet zeggen dat hij die goedkeuring niet had hoeven vragen.

Ad i Geen maatregel bij onjuiste informatie

Volgens de aandeelhouder:

• wist of behoorde de toenmalige bestuursvoorzitter te weten dat de informatie in de halfjaarcijfers en de jaarrekeningen materieel onjuist, onvolledig en misleidend was;
• heeft hij echter geen maatregelen genomen om dit recht te zetten;
• heeft de toenmalige bestuursvoorzitter volhard in ontkenning en misleiding;
• heeft de toenmalige bestuursvoorzitter niet meegewerkt aan het onderzoek.

Volgens de Accountantskamer is niet aannemelijk geworden dat de toenmalige bestuursvoorzitter bewust onjuiste informatie heeft verschaft of dat hem dat in sterke mate kan worden verweten. De aandeelhoudersstichting heeft ter onderbouwing van haar verwijt een geluidsopname ingebracht van gedeelten uit een telefoongesprek dat de toenmalige bestuursvoorzitter in januari 2021 heeft gevoerd. Volgens de bestuursvoorzitter is dit inderdaad zijn stem, maar uit zijn uitspraken kan niet worden opgemaakt dat hij bewust cijfers heeft willen manipuleren. Het gesprek ging over de begroting 2021 en niet over de jaarrekening 2020. De opname is volgens hem “deep fake”.

De Accountantskamer vindt dat de geluidsopname niet kan bijdragen aan het bewijs van bewuste manipulatie van cijfers. De geluidsopname is niet onderzocht op juistheid en volledigheid. Daar komt bij dat alleen de stem van de bestuursvoorzitter is te horen en niet die van de andere gespreksdeelnemer(s). De opname betreft een deel van het telefoongesprek. De juistheid en volledigheid van de geluidsopname zijn te onzeker om de stelling te kunnen ondersteunen dat de bestuursvoorzitter bewust misleidende gegevens en cijfers heeft verstrekt.

Dat de bestuursvoorzitter zijn medewerking aan het interne onderzoek heeft geweigerd, is volgens de Accountantskamer feitelijk wel juist. Maar in dit geval is dat tuchtrechtelijk niet verwijtbaar, omdat:

• hij wel schriftelijk heeft gereageerd op het rapport; en
• de onderzoeker toegang had tot de volledige administratie van het kantoor inclusief de mailbox van bestuursvoorzitter.

Maatregel

Berisping. Door zijn handelen ten aanzien van de halfjaarcijfers 2020 en door in strijd met de statuten zonder goedkeuring van de raad van commissarissen kredietovereenkomsten aan te gaan, heeft de accountant in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Hij heeft een belastingschuld per 30 juni 2020 gerapporteerd die niet op een deugdelijke grondslag berust, waardoor ook een of meer andere posten in de balans en/of resultatenrekening een deugdelijke grondslag missen, terwijl de bank en de raad van commissarissen van het kantoor moesten kunnen vertrouwen op de juistheid van de rapportages. In het voordeel van de accountant is meegewogen dat hij is ontslagen en zo negatief in de publiciteit is gekomen dat hij zich genoodzaakt zag zich te laten uitschrijven als accountant.

Annotatie Lex van Almelo

Deze uitspraak gaat natuurlijk over (voormalig) Accon avm-bestuurder Guus Delger – een kwestie die breed is uitgemeten in de publiciteit. En volgens hem niet altijd juist. De suggestie werd gewekt dat hij bewust had gesjoemeld met de cijfers. De affaire leidde tot zijn ontslag en uitschrijving uit het NBA-register, terwijl het kantoor werd overgenomen door Flynth.

Volgens de Accountantskamer staat vast dat de toenmalige cfo/ceo van het kantoor onjuiste cijfers heeft verstrekt aan de bank, de raad van commissarissen en de stichting die de aandelen van het kantoor hield. Zo was de belastingschuld in de gerapporteerde halfjaarcijfers 2020 niet ruim 11 miljoen euro, maar zo’n 23 miljoen euro. Na deze vaststelling vindt de Accountantskamer het niet meer nodig om het verwijt over onjuiste omzetcijfers inhoudelijk te behandelen. Voor het doel van de tuchtrechtspraak – bevorderen dat accountants optimaal functioneren – is dat niet noodzakelijk. Tja, aan de bank rapporteerde Delger andere omzetcijfers dan aan de raad van commissarissen en de aandeelhouder: respectievelijk 51 miljoen en 47 miljoen euro. Volgens de kantooradministratie bedroeg de omzet in werkelijkheid echter slechts 43,5 miljoen euro.

De rapportages over de halfjaarcijfers 2020 missen een deugdelijke grondslag. En daardoor moeten ook één of meer posten in de balans en resultatenrekening ondeugdelijk gefundeerd zijn.
Verder wordt Delger volgens de tuchtrechter terecht aangewreven dat hij voor de uitbreiding van een bankkrediet en het aangaan van een nieuwe financial lease-overeenkomst geen toestemming heeft gevraagd aan de raad van commissarissen, terwijl de statuten dat wel voorschrijven. Delgers verweer dat dit in de tien jaar daarvoor ook nooit werd gevraagd, slaat op hemzelf terug – al maakt de Accountantskamer daar geen punt van.

Opmerkelijk aan de uitspraak is in mijn ogen met name dat de klagende aandeelhoudersstichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat de toenmalige ceo/cfo bewust onjuiste informatie heeft verstrekt of dat hem dat in sterke mate kan worden verweten. Daardoor leest de uitspraak als een gedeeltelijke rehabilitatie.

De onderbouwing van de klacht komt hier en daar knullig over. Stukken zijn te laat ingediend. Er wordt slechts verwezen naar een toelichting op het foutherstel in de jaarrekening 2020. Er wordt geklaagd over halfjaarcijfers 2019, terwijl die niet zijn onderzocht. De ingeschakelde forensisch accountant komt op een lagere belastingschuld dan de Accountantskamer zelf berekent. Er worden geluidsfragmenten van een telefoongesprek overgelegd, zonder dat die zijn onderzocht op juistheid en volledigheid. Daardoor kan de tuchtrechter het ‘deep fake’-verweer van Delger niet wegwuiven. Dit is ook opmerkelijk, omdat de raadsman van de klagende stichting zelf forensisch accountant is geweest.

Het lijkt erop dat Delger nu goed wegkomt. Omdat de klacht deels onvoldoende is onderbouwd, zou hij te goeder trouw onjuiste cijfers kunnen hebben verstrekt. Wellicht rolt het balletje in hoger beroep de andere kant op.

Overigens heeft de AFM volgens Het Financieele Dagblad ook een tuchtklacht ingediend tegen de accountant van Mazars, die de jaarrekeningen 2019 en 2020 controleerde (maar de goedkeuring over 2020 later introk).